作者 | 胡阳 来源 | 作者投稿《破产法实务》 2024年8月27日，最高人民法院正式发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）并于当日施行。官方报道称《批复》的发布是为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。该《批复》的出台是中小企业家们的福音，印证了当下大力推进优化营商环境、振兴中小企业经济的大趋势，但是否该《批复》就真的是一个可以全面否定“背靠背”条款的司法解释？中小企业就此就可以完全不受“背靠背”条款约束了？未必如此，下面是笔者对《批复》的理解以及对“背靠背”条款的效力及适用探析—— 一、对《批复》的理解及思考 很多自媒体在转发这个《批复》时都会加上一个标题“背靠背”条款无效。这种舆论炒作方式是非常害人的，纵观《批复》内容及相应适用解释，其实并没有直接规定所有“背靠背”条款均无效。 （一）关于适用范围的问题。 一是关于适用主体方面：《批复》是规定“大型企业与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”。也即是说如果是大型企业之间、中小企业之间、机关及事业单位与中小企业或大型企业之间、中小企业未披露自己的企业规模……可能就不受《批复》的约束。这里有个问题：什么是中小企业？即使关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，但是现实中但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，是否受《条例》及有关法律法规的约束并没有明确规定。营业收入和资产总额往往是一个企业核心的财务数据，中小企业为了一个背靠背条款的效力认定，就要把这两个重要的财务数据予以告知，而这往往和合同履行并无什么关系，这是否合理？而若未经审计的财务报表公司营业收入如何确定？由谁举证？ 此后《批复》的适用过程中，中小企业的告知义务是否为强制性规定，中小企业告知与否是否会影响“背靠背”条款的效力，可能在一定程度上将存在争议。中小企业的告知义务究竟是否会从主动变被动，还要看后期实务适用的情况。 二是关于适用类型的问题。《批复》提到“发生在建设工程施工、采购货物或者服务过程中涉及约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”。这里列明了三种具体情形，即建设工程施工、采购货物、服务过程，对应的诉讼案由即建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、服务合同纠纷，除此之外其他案由如承揽合同纠纷等是否也在这个《批复》的适用范围内？尚未明确。 （二）关于法优先适用的问题。 《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”既然双方约定付款条件中对逾期未支付款项违约定利息的情形下，《条例》已经规定了按日万分之五计算逾期利息，旨在保护中小企业的利益，那《批复》又可能以“不合理”或违反“行业规范、交易习惯”为由而将双方对付款的约定认定为无效，无效后按《批复》的第二条“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”与前面的“……未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”处理明显有冲突。二者适用的优先性如何确定？实务中在司法解释和行政法规发生冲突的情况下，建设工程领域应该优先适用哪条规定，仍存在较大争议。 有人认为《批复》应优先适用于《条例》。理由是——《批复》属于司法解释，《保障中小企业款项支付条例》属于行政法规。《立法法》第五十条：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”司法解释在不与法律抵触的前提下应与被解释的法律具有同等效力，司法解释的效力优先于行政法规。 这一观点是值得推敲的，首先《批复》并不是全国人民代表大会常务委员会进行的法律解释，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第二条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，第五条规定“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。也就是说《批复》属于针对审判工作中具体应用法律的问题作出的司法解释。也是最高院自己对其效力进行了的规定，《关于司法解释工作的规定》自身都应当属于其界定的司法解释的范畴，由司法解释自己认定自己具有法律效力是否妥当，值得推敲。其次，目前并没有一个权威性的法律性文件对最高院司法解释具有何种效力进行明确规定。即使是《关于司法解释工作的规定》第五条中的含义也是模糊的、不确定的，实务中很多操作大多是把司法解释的效力位阶放在法律之后，是否意味着其效力低于法律？最高法院法释[2009]14号司法解释第2条规定也佐证了司法解释位阶更低的观点，即最高院似乎认为司法解释的位阶不仅要低于侠义的法律，同时还要低于国务院和地方权力机关制定的广义法律。 此外抛开法适用冲突的问题，我们还要主义这里有个问题——以后《条例》十五条就只能适用于不能适用《批复》的情形，没有约定欠付款项利息的，《条例》“按照每日利率万分之五支付逾期利息”对中小企业的保护力度明显大于《批复》将条款认定无效后“约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”似乎与《批复》加强保护中小企业的出台目的有悖？是否能赋予中小企业自由选择适用何种法的权力？ （三）关于强制性规定的理解。 “因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。 这里我们对相关法条进行解读，民法典第一百五十三条第一款载明：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 该条文中的“强制性规定”如何判断？强制性规定的说法，首次出现在1999年颁布实施的《合同法》第52条：“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”。在司法实践中，有关各方对“违反法律、行政法规的强制性规定”的理解存在偏差，不适当扩大了理解范围，引起过多认定合同无效情形，为此，最高院在《合同法司法解释二》第14条中释明，“强制性规定”指的是效力性强制性规定。后来最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条中，又提出了“管理性强制规定”的概念，以区分于“效力性强制性规定”，避免强制性规定的扩大化解释。《民法总则》吸纳这一说法，在第153条第1款中，首次提出“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《民法典》修订后，则完全采纳《民法总则》第153条第1款的规定。目前关于“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”较为权威的说法，来自于最高院出版的《民法典总则编理解与适用》。按照该书的说法：“民法典第153条第1款的前半句指的是效力性强制性规定，既违反的后果是导致合同无效；后半句的强制性规定指的是管理性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效”。 按上述观点，《批复》中提到的《条例》第六条、第八条是否属于效力性强制性规定？ 区分“效力性强制性规定”，可以从三方面来把握：一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则可以确定该规范为效力性强制性规定。二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效，但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也可以确定该规范为效力性强制性规定。三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚，而且还要否定其在民商法上的效力。 《保障中小企业款项支付条例》第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。 《保障中小企业款项支付条例》第八条：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。” 不难看出第一，上述两条款并未明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效；第二，那么违反上述条款使合同继续有效是否将损害国家利益和社会公共利益？这里就有很大的主观判断幅度。第三，上述两条款也只是对适用主体之间的行为进行规范，并未在条款中对违反前述规定效力作否定性评价外；此外从其规范内容的表述和管制倾向明显，其规范目的更多地是管理企业之间款项支付，其规范目的更多是管理主体之间的支付行为，未规定违反后如何进行处罚，更未否定其在民商法上的效力。因此笔者认为《条例》第六条、第八条并不是典型意义上的效力性强制性规定，合同约定条款违反该两条规定在法理上并不当然导致条款无效。如果法官要认定无效必须要认定“背靠背”条款损害国家利益和社会公共利益，才勉强能被认定为违反“效力性强制性规定”而归于无效。一个商事领域仅在两企业之间对付款条件、方式、期限进行约定的条款怎么就损害国家利益和社会公共利益？ （四）关于意思自治原则的理解。 意思自治原则是民法的基石，任何民事主体在法律和公序良俗允许的范围内都可以依自己的意思进行民事法律关系。虽然中小企业就合同条款的谈判与议价能力较弱，实务中“大型企业”也并非在任何缔约场合都处于强势优势地位，也存在“大型企业与中小型企业”出于意思自治进行相关交易的场景。再从《批复》以及《条例》第六条、第八条内容来就看：“背靠背”条款一般都系双方当事人自愿签署的，当事人对如何约定付款条件以及可能面临的风险都应知晓，那么既然是按照约定支付款项，何来“违约拖欠”之说？第六条中的“不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件”，什么是不合理的？对不合理的解释权在谁手上？本来属于一个民事主体双方协商一致的合同条款，合理与否自在两个民事主体内心自愿协商认可的维度内，既然双方签订的合同或“背靠背”条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应推定属“合理”，公权力不宜对此处的“合理”解释权进行过多干涉。现实中的情况是很复杂的，很多承包方（大型企业）为了承接工程也许自行垫资进行施工，再将部分工程发包给下游分包方（中小企业），双方在签合同时，分包方可能系主动愿意接受“背靠背”条款才能在众多竞争者中承包工程，一旦完全按“批复”处理，可能承包方在已垫资施工且无法及时得到发包方结算款的情形下，又要自行垫资向分包方先行支付工程款，无疑给部分承包方造成极大压力，相当于分包方在承接工程时既获得了优惠，又规避了当时可能承担的风险。这对承包方是不公平的。 此处对“行业规范、交易习惯合理约定付款期限”本来就属于一个主观性、弹性较大的期限，并不能就此推断出“背靠背”条款属于违反了该期限规范，依然要在实践中根据实际情况具体判断。《批复》的意见是违反了上述两条款的应属无效，也就是如果“背靠背”条款约定的付款方式、期限等符合行业规范、交易习惯等，并不当然无效。重点在于判断是否符合行业规范、交易习惯的标准是什么？有没有一个客观的标准？解释权在哪里？估计后期还是要看法官在适用该《批复》时如何理解。笔者担心的是当前整个舆论导向已经一边倒简单理解成“背靠背”条款无效说了，加上前段时间最高院发布的三个案例，都是否定了“背靠背”条款效力，那对法官的适用法律会不会形成不当的压力引导？ （五）实务中适用《批复》可能存在的问题。 一方面，《批复》未考虑结算问题。众所周知，建设工程施工纠纷中最关键的环节是双方的结算、对结算金额的确实才是解决建设工程合同履行的主要问题。在以往背靠背条款有效的情形下，如果承包人怠于向发包方主张工程价款债权，导致分包人的工程价款债权收到损害的，分包方可以依据《民法典》第535条规定行使代位权，实务中有判例按照诚实信用原则，认定承包商向分包方付款条件成就，判令支付。而《批复》并未认为是结算确定无效，仅是支付内容无效。结算金额未确定，行使支付请求权将没有意义。如果符合《批复》中的条件背靠背条款无效，结算金额未约定的情况下，如何确定结算金额？是否给分包方造成更麻烦的诉累？如何进行处理才能更好的保护中小企业的利益，有待实务进一步明确。 二是《批复》未考虑实务中指定分包情形。在实务中，建设工程存在大量发包方指定分包的情况，在发包方指定分包单位的情形下，发包方其实与作为中小企业的分包方是利益共同体，发包方并不直接作为缔约主体参与分包合同签订，而是要求总承包方与分包方签订合同。此时，总承包方往往仅收取较低比例的管理费不实质性参与指定分包项目。且常因为指定分包方和发包方的特殊关系，款项支付的审核权利实质上由发包方保留，总承包方需要承担更大的管理难度与风险。此种情形下总承包方与分包方之间订立的“背靠背”条款起着利益平衡的作用，也并不是出于缓解支付压力的考量，而是总承包方作为支付通道角色的作用体现。在这种情况下，总承包方未取得任何缔约优势的情形下直接适用《批复》的规定，有违最高院发布《批复》“竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿”的考量。 值得注意的是在《条例》第八条：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。此条款对付款期限进行了更为明确具体的约定，可以参照使用。那今后在建设工程领域纠纷中，参照30天、60天作为“合理期限”的认定是否将成为主流裁判观点？众所周知，建工案件的结算复杂、充满变数，时间往往会跨度很长，一刀切定为30天、60天是否能符合现实案情的条件？会不会造成大量案件都违约？ 二、对“背靠背”条款的理解 （一）概念 “背靠背”条款（Pay When Paid/Pay If Paid），通常指总承包商在分包合同中约定的，其先获得了建设单位支付的工程款，才向分包商支付工程款的条款。总承包商约定“背靠背条款”的价值在于通过约定该条款，达到与分包商风险共担、利益共享的目的。实务中“背靠背”条款的适用也常出现在工程下游买卖双方就货款的支付或其他服务费支付约定第三方支付工程款后再予以支付的情形。这种关于工程款支付方式的约定通常被理解为一种风险的转嫁，也就是总包方将对发包方的收款风险转嫁到分包方或下游材料商等合作方身上，也正是因为这种理解，司法实践中对背靠背条款的效力、适用条件的认定都会首先考虑风险转嫁，进而考虑公平原则。一旦发生争议，总包方希望适用背靠背条款以拖延付款，分包方或下游企业则希望背靠背条款无效或无法适用以及时回收欠款，虽然两方所站角度不同，但针对的都是背靠背条款如何适用的问题。 本文主要探讨建设工程中的“背靠背”条款的相关问题 （二）“背靠背”条款的性质 1.付款条件说：“背靠背”条款以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。一般情况下,法院需要对总承包方完成验收、结算的情况,支付工程款的情况进行审查。如果总承包人未积极履行催款义务,或者没有穷尽一切合法手段( 如通过法律诉讼、仲裁) 向业主索要工程款,则可能会排除适用“背靠背”条款中的付款前提条件,视为分包工程款的付款条件已成就。《民法典》第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。” 思考：（此说的瑕疵）最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》一书明确了附条件、附期限的民事法律行为的概念，附条件的法律行为指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款，也就是条件是一种将来的或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生。发包方向总包方支付工程款是发包方的合同义务，从合同约定的角度来讲是必然要发生的，不是一种或然事实，只不过发包方最后能否实际支付工程款限于发包方的支付能力，如果发包方长时间无法支付工程款甚至已经破产，那么根据合同相对性原则以及公平原则，无法收款的风险就只能转回总包方。从这一角度来看，“背靠背”条款并不是严格意义上的附条件法律行为。 2.付款期限说：“背靠背”条款有利于付款一方转嫁风险,但对于分包方而言,则存在较大的工程款回款风险。在工程质量合格的前提下，仅仅是付款期限长短的问题，业主对支付工程价款负有明确、必然的义务。《民法典》第一百六十条规定“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。” 思考：（此说的瑕疵）该期限是不确定的，如果总包方与分包方约定的付款期限是明确的时间点，那么该条款也不能被称为通常意义上具有付款时间不确定性的“背靠背”条款。 以往的司法实践多将背靠背条款认定为附条件的法律行为，从而适用《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定。 （三）背靠背条款的效力认定 1.在整体合同有效的情况下，主流观点一般认定“背靠背”条款有效，主要理由有三： 1、“背靠背”条款不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，是合同双方当事人关于付款方式、期限、条件的一种合意安排，符合合同意思自治原则。 2、“背靠背”条款是合同双方当事人对于共担资金压力以及期限风险的一种合意安排，实践中双方为了获取合作利益也可能让度相应的权利，这都是双方当事人的理性选择，并不违反公平原则。 3、“背靠背”条款不违反合同相对性原则。第一，合同签订主体并没有将第三方纳入合同之中；第二，合同内容并没有为第三方设置权利和义务或侵害第三方利益；第三，合同并未约定一方当事人可以逾越合同相对方向第三方主张权利。 2.少数观点认为“背靠背”条款无效，主要理由有三： 1、“背靠背”条款违反了合同相对性原则，第三方与收款方之间不是合同的相对方，但却以第三方付款作为履行义务的前提条件，存在不公平情形。 2、“背靠背”条款被认定为格式条款，不恰当的限缩了收款方的权利，因而无效。 3、以往的部分案件中，也曾有以“背靠背”条款违反《保障中小企业款项支付条例》相关强制性条款而认定无效的。 如(2023)最高法民申2191号案件中，最高院认为：“就协议中关于东风某公司在甲方（车辆购买方）向其支付完成后再向中瑞蓝某公司付中瑞蓝某公司付款约定的效力问题，本案中，东风某公司作为大型股份制央企，在案涉《四方协议》《五方协议》中约定以其与甲方(车辆购买方)的结算情况作为向中瑞某公司付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条关于‘机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项’的强制规定，依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定该约定无效。” 3.主合同无效的情形下，“背靠背”条款的处理 建设工程施工合同主合同无效的情形下，“背靠背”条款也归于无效。《民法典》第七百九十三条第1款:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因“背靠背”结算条款可以归入“关于工程价款的约定”的范畴，故在工程结算时可以参照“背靠背”结算条款确定工程价款。实务中的此种处理方式主要也是考虑到建设工程施工法律关系的特殊性，往往合同双方在约定“背靠背”结算的情形下，通常存在多层结算金额的计算关联性，比如有的工程会在前一环节结算金额的基础上扣除一定比例的费用，即为后二环节的结算金额，所以承包人与实际施工人之间不会约定具体的计价标准。因此，承包人与实际施工人之间的结算，也只能参照发包人与承包人之间的合同确定工程价款。 （四）“背靠背”条款的限制适用 1.承包人怠于向发包人主张工程款视为付款条件已达成，承包人应当向分包人支付工程款，且承包人应承担其向发包人积极主张工程款的举证责任 案例：上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷【（2020）赣民终958号】中，法院认为：上诉人上海城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人武船重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。 重庆市高级人民法院2023年12月28日发布建设工程合同纠纷典型案例中“四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案”涉及背靠背条款适用问题。法院在该案中认为双方约定的以建设单位支付总包工程款作为支付分包工程款条件的条款，实质上属于“背靠背”条款。该条款系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在签订“背靠背”条款的情况下，重庆某建设公司亦负有及时向建设单位主张工程款的义务，以确保其与四川某建筑公司之间的合同得以顺利履行。本案中，在案涉工程已竣工验收合格并符合结算条件的情况下，重庆某建设公司向某区建委提交结算资料后并未积极推进审计工作，也未通过诉讼等方式向某区建委主张工程款，应当认定重庆某建设公司怠于履行办理结算、催收工程款的义务，应当视为付款条件已经成就。 2.“背靠背”条款所附发包人付款条件已经不可能成就的，分包人可以排除“背对背”条款的适用，向承包人主张工程款 案例：上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2019）鲁02民终8059号】中，法院认为：在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款”。因发包人明显缺乏清偿能力甚至破产导致“背靠背”条款中发包人支付这一前提条件无法实现，已经超出了分包人签订“背靠背”条款时的合理期待，分包人可以主张排除该条款的适用，要求承包人向其支付工程价款。该情形下排除“背靠背”条款的适用更符合双方签约时的预期，且未加重承包人的付款责任。 3.承包人对发包方违约导致“背靠背”条款不能成就的，当承包方由于自身原因对发包方构成违约，或发包方付款条件未成就，则承包方不得以“发包方未支付价款”为由拒绝向分包单位付款。 通俗理解，就是“自己的过错不能让别人来买单”，“任何人不得从其违法行为中获利”这一原则也同样适用于建工领域，承包方违约导致发包方不及时向其支付款项时，分包单位不应承担因承包方的违约而无法得到自己的合法利益的风险。 案例：中铁上海工程局集团建筑工程有限公司与江苏信利德进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案（(2022)沪02民终1582号） 法院认为：“根据该合同约定，如中铁公司已收到建设单位即宁江公司付款，中铁公司在收到信利德公司发票后应当履行相应的支付货款义务。宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。依据宁江公司与中铁公司签订的承包合同约定，宁江公司应在中铁公司完成正负零工程后支付一定比例的工程价款。然，中铁公司陈述因该公司怠于履行其承包合同项下的施工义务，正负零工程至今尚未完工，宁江公司未支付工程款系中铁公司违约所致。本院认为，买卖合同关于付款条件的约定属于对付款设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因为自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自己过错得益的精神相悖，一审法院于此情形下认定付款条件成就并无不当，本院予以维持。” 买卖合同关于付款条件的约定属于对付款条件设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自身过错得益的精神相悖。‍ 4.“背靠背”条款约定不明情况的处置 一是“背靠背”条款因付对支付时间节点及付款比例约定不明被法院排除适用 成都建工第九建筑工程有限公司、四川省集胜建筑材料有限责任公司建设工程分包合同纠纷【（2019）川01民终5502号】中，法院认为：合同第9.2条关于付款方式的约定为“按建设单位实际支付此款项的比例及时间同步支付。”案涉工程款依照合同9.2条的约定不能确定具体的支付期限。同时，结合第九建筑公司向集胜公司已付款的支付金额及时间节点无明确标准且付款比例也未与发包单位的付款比例同步的实际，合同9.2条的约定没有亦无法实际操作，属于约定不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，案涉工程已被实际使用，双方亦进行了工程决算，工程款的付款时间及条件已成就。 二是“背靠背”条款约定承包人根据业主方付款情况支付乙方相应工程款被认定为承包人按照业主方的支付比例在合理期限内付款 重庆高山通信工程股份有限公司与重庆市通信建设有限公司建设工程分包合同纠纷【（2021）渝0105民初7523号】中，法院认为：合同中，双方约定“甲方根据业主方支付进度款情况支付乙方进度款和根据业主方付款情况支付乙方相应工程款”。高山公司确认该条款指的是“通信公司收到款项才支付给高山公司”,因此本院认为该条款系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该条款履行。结合该条款的内容，本院认定，双方应按照通信公司与万汇公司的付款时间及比例付款；即万汇公司向通信公司付款后，通信公司应在合理的期限内按照万汇公司的支付比例付款。 5.“背靠背”条款不符合合同目的被认定无效 合同双方在履行合同过程中，随着市场行情变动，收款方承担的商业风险比签订合同时有急剧增大，此时以“背靠背”条款有悖公平、诚实信用以及不符合合同目的为由被认定无效。 2024年7月29日，人民法院案例库新增三个涉及“背靠背”条款案例，均系此类原因对“背靠背”条款的效力不予以认定的案例 案例：（1）广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案 裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。 案例核心：约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由。该案系买卖合同纠纷，双方合同约定“甲方（买方）支付给乙方（卖方）价款的比例与本工程业主（第三方）同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任”。最高法院生效裁判认为：买方（工程承包方）“应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险”、“将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司（卖方）的合同目的”。 （2）上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷 裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。 案例核心：在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。该案系建设工程施工合同纠纷，合同约定“甲方在收到业主（第三方）支付给甲方的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款”。法院生效裁判认为：“基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。” （3）北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案 裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。 案例核心：约定以业主支付价款作为总包方向分包方付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由。该案系建设工程施工合同纠纷，双方协议约定，业主（第三方）延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。法院生效裁判认为：协议条款虽然设定了工程款的给付条件，“但该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由”、“上述协议条款有悖诚实信用原则”。 结语 人民法院对“背靠背”条款的适用从最初的主流“附款条件说”逐渐演变成极易以有悖公平、诚实信用而“不能作为拒绝付款的抗辩理由”谨慎适用原则。司法权对“背靠背”条款的价值判断及干预也越来越强，也难怪最近《批复》的出台施行，法律界不少人感叹“背靠背”条款的彻底无效的结局。但是，通过上文笔者对《批复》的理解，从适用主体到适用范围及适用情形的严格规定，同时也存在很多待完善的地方，且符合《批复》中否认“背靠背”条款效力的情形也是一部分情况。后期实务中如何适用《批复》，正确对待“背靠背”条款依然需要审判法官根据具体案情进行处理。 前文也论述到，以违反《保障中小企业款项支付条例》相关强制性条款而认定“背靠背”条款无效的情形在以往的实务案例中也曾出现过（(2023)最高法民申2191号案件中），这也侧面印证《批复》并不是横空出世的一个对“背靠背”条款如何适用的特殊指引，只是试图统一符合一定条件案件的裁判尺度。笔者认为，《批复》司法解释实质上已然成为了法官统一裁判尺度的风向标，有利于追求同案同判这一公平正义的法律原则。但相应的，法官根据个案的不同情形解释法律的能力便因此被限制住，无法充分实现个案中的公平正义。 背靠背条款的效力认定是一个复杂的问题，涉及到合同法、法经济学等多个领域，也涉及到实务案例中各方企业具体情况、地方经济政策等现实情况。以往的司法裁判对背靠背条款虽观点各异，但仔细剖析不难发现，其中法律关系并非完全一样。最高院的司法解释虽然试图为这一问题提供指导，但实际操作中仍需考虑到具体情况的多样性和复杂性。对“背靠背”条款效力的认定以及对《批复》的适用都应该认真审慎根据具体案情具体分析，需要更加细致地分析各方的实际情况，以实现公平合理的风险分配，而非直接一刀切式地认定所涉背靠背条款均无效。 最后感慨：仅仅属于建设工程合同纠纷一个细小分支的“背靠背”条款就存在这么多争议、涉及诸多法理知识，也受着社会经济发展变化的影响，要做好建设工程合同纠纷案件的法律工作需要下大功夫，任重道远！ 转自：“破产法实务”公众号 声明|本文仅供交流学习，版权归属原作者，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，我们将立即删除。