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征稿启事
编者注
本文节选自《中德私法研究(13)：合同因违法而无效》。本微信公众号得到北京大学出版社之授权进行推送，希望能引发读者的思考。
《德国民法典》第134条中“法律”的概念
——对宪法规范、公法性自治规章、一般法律原则与避法行为的可适用性
阿克塞尔•贝阿特/著 | 法学博士，德国格赖夫斯瓦尔德大学（Uni. Greifswald）教授。
胡剑/译 | 德国柏林自由大学法律硕士（LL.M），柏林洪堡大学法学博士候选人。
本文以作者于1994年11月4日所作的教授资格论文（哥廷根大学）报告为基础,原稿完成于1994年12月,载德国《民法实务档案》（Archiv für die civilistische Praxis）1997年第197辑，第505—528页。译文中的法条均出自德国债法现代化前的旧《民法典》。从体系地位与法条功能考虑，《德国民法典》第134条的“Verbotsgesetz”，大致可与我国《合同法》及司法解释中的“法律、行政法规的强制性规定”（效力性强制性规定）或我国台湾地区“民法”的“强行规定”（强制规定与禁止规定）相当，但涵盖范围则不尽相同。为求与德语文义一致，同时参考我国《民法通则》第58条第1款第（5）项之规定，译文按其字面意义翻译为“禁止性法律”，而不采“强制性规定”一说。“形式意义上的法律”（förmliches gesetz）是指由德国立法机关（联邦议会）制定的法律，它和行政性规范或条例（Rechtsverordnung）与自治规章（Satzung）相区别。行政性规范或条例主要是指获得立法授权的联邦政府及其部委、联邦州所制定的行政性法规、部门规章、州法；而自治规章主要是指公法性地方自治主体（如州、市、县、地区等）或公法性自治组织（如大学、行业协会等）制定的规章或章程。为求简洁明了，译者分别简译为“行政性规范”与“（公法性）自治规章”。
摘要
《德国民法典》（以下简称《民法典》）第134条中“禁止性法律”的概念，应依历史性与体系性标准确定之。通过对该法条的使命、产生与作用方式以及《民法典施行法》第2条的历史性考察，作者认为，应对“法律”的概念作广义理解，始终考虑各禁止性法律的规范旨义，由此获得不同的法律效果。作者还从体系上对第134条与第138条第1款的分工协作关系作了精细检讨，兼顾立法职权与法官的职能，主张应摒弃固守传统规范位阶的偏见，认为第134条亦可适用于公法性自治规章与习惯法，而违反宪法规范、一般法律原则和避法行为的情形通常应适用第138条第1款。
关键词
合同效力 禁止性法律 善良风俗 抽象规范与具体规范 立法职权
三、 《民法典施行法》第2条
我们不能仅从《民法典》第134条的规范目的定义“禁止性法律”概念，《民法典施行法》第2条也提供了其他线索。依该规定，《民法典》中所称的法律是指任何“法律规范”（Rechtsnorm），可见它与（立法）职权划分无关，而仅取决于相关规范的属性。对此，可以从侧面考察《民法典》第823条第2款的“保护性法律”，因为二者的思考路径是一致的。众所周知，保护性法律不只是国家法律中“形式意义上法律”，还包括行政性法规、政府特别规定与地方自治规章。
有谓《民法典》“第134条上‘法律’的概念系以（立法）职权细分为基础”者，该论断已为《民法典》第823条第2款上“保护性法律”概念与《民法典施行法》第2条文义所驳斥，尤其是后者的制定史更明确反对该标准。《民法典》制定于德意志帝国时期，当时的宪法与法律框架条件与今时的标准可谓天差地别。帝国与几个最大的邦国均实行君主立宪制，其宪法并不完备。在此背景下，《民法典施行法》第2条无法忍受法律渊源学说中的各种细微差别，而是改采尚需进一步解释的“法律规范”（Rechtsnorm）一词，岂非明智之举？兹举一例：普鲁士国王于1847年与1867年颁布行政性规范（Rechtsverordnung）禁止博彩业，后帝国法院也在多个判决中对博彩行为进行惩治。普鲁士宪法（1850年）第45条规定国王仅享有行政权，并区分了公布法律（Gesetz）与制定法律实施所需的行政性规范的职权，而第62条则规定立法权“由国王与两级议会共同行使”。及至1911年，关于帝国行政性规范的概念与性质认定仍有争议，当时通说认为其与法律等同。 如今又该如何评价行政性规范？其实，追问相关规范在今时规范位阶中的位置，助益甚小。鉴于（立法理由书）援引帝国法院多则判例，可以认为，此等规范原则上亦属《民法典》第134条上的禁止性法律。 立法者基于相似理由，在《民法典施行法》第2条也未选择“法律”（Gesetz），而是开放的“法律规范”（Rechtsnorm）一词。
立法史则从另一角度表明，不应恪守今天的法律渊源说来解释第134条。 19世纪，民法规范散落于众多法规之中。 虽然帝国的大部分国民适用共同法、《普鲁士国家普通邦法》、法兰西法或撒克逊法 ，但在其他地区，则多以当地规范或习惯法为准，且数量巨大，形成“浓厚的法律神秘主义”色彩。 这类地方特别法多为职业规定（Stnderecht），且适用范围多限于某一地域，所以亦可称为某一群体“分散式的特别法”。笔者以为，它们可能与现在地方或自治组织的自治规章相当，因为二者的效力都限于某一空间或某一群体，均具有特别属性。将二者相提并论，显然与当今宪法的理念相符，因为后者也以此为目标。普遍的合同自由受《基本法》第2条第1款保护 ，但又以他人的权利及宪法（价值）秩序与公序良俗为界。 《基本法》对（法律）限制合同自由所设定的门槛“相对更低”。 较之其他基本权利，即便未以形式意义上的法律（《基本法》第2条第2款第3句）或非“基于法律”（含形式意义上的法律及其下位法）（《基本法》第8条第2款、第10条第2款第1句）对合同自由进行限制，亦无不可。行业自治组织的职业条例不仅会限制合同自由，还会影响受宪法特殊保护的职业自由，但联邦宪法法院仍将其视为“可直接适用的法律”。
依立法史与今日的宪法性评价，第134条的“法律”概念包括公法性自治规章或习惯法。它们都表明应作广义理解，同时也明确了，职权划分并非唯一的判断标准。帝国法院在《民法典》颁行前即已借由宪法性禁令强调，它与规范位阶或规范制定职权无关。问题毋宁在于，违反某一规范是否会产生私法上之效果，也即是否对该规范原本可能未予涉及的领域也产生法律效果。 因此，在适用位阶较低的法律规范（如公法性自治规章）时，应考虑是否超越规范制定者缺乏（相应）权能的束缚适用第134条。纯粹以规范制定职权为标准，或者单纯以规范位阶作为论据，恰恰偏离了这一问题，无法给出令人信服的论证结果。
四、体系标准
另外，还可从第134条与第138条第1款的共同协作方式入手，对第134条“法律”概念进行论证。但此非易事，因为二者均处《民法典》关于意思表示的章节之中，所处理的法律问题也极为相似——保障法律的“自尊心”。但在此之外，第138条第1款具有第134条所没有的——即便是类似的——惩罚目的，由此也产生了对第138条第1款功能与任务的极大争议。虽困难万千，却不可不作区分，因为二者的文义已经勾勒出基本差异：违背善良风俗的法律行为一律无效，而适用第134条时，只有法律无不同规定，方有法律行为无效之后果。
（一） 初探
德国法的一大特点便是明确区分“违反法律”与“违背善良风俗”。其他国家民法 虽也有相似类型，却未作此等严格区别。英国法 区分了各类“违反法律”或“违反公共政策”的合同。在普通法（判例法）中，当事人的约定违背道德伦理 或具有损害效果，抑或破坏反种族隔离 或限制竞争 的，此即逾越了合同自由的界限。但法律如何处理违反法律的行为，并无定式，而是取决于相关法律的立法旨义与具体情事。 合同包含法律所禁止之内容的，通常无效，原则上不产生给付请求权与返还请求权 ，但也可能分为有效部分与无效部分。 在与前述情形不同的合同中，例如仅因某一具体情事而被禁止的，则要看当事人善意与否。
《瑞士债法》 与《奥地利普通民法典》 甚至在同一条文中规定了违反法律与违背善良风俗两种情形，并都规定此类合同无效。不过，瑞士法作了一定限制，要求考虑相关法律的规范目的。故违反禁止性法律并不当然推导出合同无效的结果，但当法条明确规定或依规范旨义能够具体指明该惩治效果时，方有此行为无效之结果。 瑞士法还规定，于疑义时，合同部分有效，以此将合同无效或“因合同瑕疵而生的毁灭性后果”限制至最低。 奥地利法则规定了多种“行为无效的变形” ，如绝对或相对无效以及全部或部分无效。此外，无效的作用方式可分为“溯及既往”与“向后规范”两种，无效的范围又有赖于禁止性法律的目的或违背善良风俗的原因。这些区分还影响到合同无效后恢复原状的过程，其具体进程与导致合同无效的规范的旨义密切相关。
而《德国民法典》则有意在两个条文中分别规定，如此一来便一目了然，德国法区分违反法律和违背善良风俗两种情形。违反禁止性法律的行为并非一概无效，而应由该规范本身决定。 对于悖俗法律行为，则保留了《民法典第一草案》所确立的规则——当然无效。基于此，判例对两个条文发展出不同规则，并赋予其不同效力范围。 尤值注意，联邦最高法院拒绝适用第140条将悖俗合同转义（umdeuten）为有效合同：“因悖俗获取暴利而无效之合同，原则上不得转义，亦不得通过减少受盘剥方给付义务，将其压缩至可接受的范围。” 其背后的考量是“震慑”效应：以悖俗方式盘剥他人者，应承担行为无效的所有风险，不得幻想法院会认为该行为合情合理。 再者，这也涉及法官职权问题。为当事人寻找符合双方利益又能避免悖俗的合同安排，素非法官之责。另外，适用第139条使悖俗合同至少部分有效，同样只能慎之又慎。联邦最高法院认为，当悖俗部分能被清晰界定和分割，无须法官再作（新的）合同安排时，方有适用余地。 在法律行为违反法律的情形中，判例则没有如此克制。因此，既有完全无效之情形 ，亦有只调整利率 之结果，这在适用第138条的情形中是无法想象的。
第134条是更为温和的法律机制，能在合同自由与法律的逻辑性与优先性之间作出细分。第138条第1款则只规定了（法律行为）无效一种后果，仅仅划定了所谓的最远边界。 依立法理由书之意，应当慎用第138条第1款，不仅因其法律效果过于严苛，同时也是考虑到法官的权能问题，这在联邦最高法院的判例中也有相应表述。该条款仅引导法官关注善良风俗，并由法院决定法律行为的效力，却不曾告诉法官作出判决的标准为何。它是“立法上的一个重大举措……但可能并非毫无争议” ，因此必须谨慎适用。《民法典》第134条则为法官判决提供了更好的说理依据，因为它所采的“法律”一词，可引导法官适用（既有）规则，无须主审法院亲自创设。法官在判决中不必自创规则，而可径直适用第三方（禁止性法律制定者）的评价，从而更易获得判决结果。所以，《民法典》第134条更易于适用，通过引入禁止性法律为法官提供具体的解释论证工具，从而得到不同法律效果。 《民法典》第138条第1款却无此等可能性，原则上它并无分级甄别的余地，虽然《民法典》使用了“善良风俗”这种表述，但内容上却缺乏相应标准，法官所能适用的评价（标准）并不明确，反而成为一种负担。恰因判断法律行为是否悖俗困难重重，且相关规定甚少，故只得在两种极端类型之间选择——完全有效或完全无效。
（二） 限制
前文以截然两分之方式讨论《民法典》第134条与第138条第1款，但这并非圆融无误。所谓《民法典》第134条规定了不同法效果，而不限于有效或无效两端，该论断虽非标新立异，却有些言过其实，因为人们对该领域的关注尚少。在评注类文献中，援引的判决也只停留在佐证层面 ，未在专著中引起共鸣。法院也相对较少适用第134条（法律效果）的中间形态。另有一种置疑更为重要，争议极大。它认为，前文所述观点是对《民法典》第138条第1款的过度挤压，导致在缺乏禁止性法律而无法适用《民法典》第134条的情形中，难以借助第138条第1款对合同进行法律审查。特殊情形下也会存在合理诉求，应使悖俗合同部分有效。虽然全有全无的截然两分本身完全合理，却彻底扼杀了其他可能性。有时，恰是中间线路才能获得更合理的结果。
对于法院尝试各种方法，弱化第138条第1款作全有全无类型划分的做法，也不必惊讶。 正如其最初所料，联邦最高法院允许悖俗合同部分有效的情形已并不鲜见。另外，其他一系列可能的解决办法 虽表面上仍坚守完全无效的原则，实则是对该原则的沉重打击。在新近的一则判决 中，法院经由第826条找到一条路径，可使法律行为部分有效。该案涉及建筑承揽人订立合同的有效性：其代理人收受贿赂，（与出卖人）缔结有损其利益的（买卖）合同。帝国法院 曾在相似案件中适用《民法典》第138条第1款，认为合同最终无效，未悖俗部分亦无效。联邦最高法院则未适用第138条第1款，而是依第826条赋予承揽人损害赔偿请求权，其因此所受之损害可与（出卖人）的价款请求权抵消。此外，还可考虑适用权利失效原则和权力滥用原则，获得其他法律结果。有时，尽管法律行为可能因悖俗无效，但合同相对人却不得主张合同无效。 法院有时改采第134条，将避法行为或违反一般法律原则的行为纳入该条适用范围（篇首案例①与③）。早期文献便讨论过各种规避方法。林达赫 （Lindacher）在1973年建议对《民法典》第138条第1款作不同理解，自此之后，学界要求允许（悖俗行为）部分有效的呼声日高。 虽难谓通说或共识，但（至少）阶段性胜利却有目共睹。有人曾要求，适用第138条第1款原则上需行为人主观上有悖俗之意，现已多被抛弃。要求行为人主观有悖俗之意，会压缩《民法典》第138条第1款的适用范围，这也导致联邦最高法院在篇首关于仲裁协议的案例（篇首案例③）中，选择避开第138条第1款，而将《民事诉讼法》中“明确要求中立公平的法律救济”视为《民法典》第134条意义上的法律。新近判例对此也进行了谨慎修正，不再严格要求当事人主观悖俗之意。
这一趋势（弱化《民法典》第138条第1款全有全无模式）对于通过划定第134条与第138条第1款的体系分界线，帮助定义第134条上“法律”概念有何影响呢？显然，克服前者全有全无类型划定越彻底，使之与第134条灵活的法效果趋近，区分二者的意义便越小，如何划定分界线也越难。但到目前，还远未达到使区分违反法律与违背善良风俗沦为多余的地步。再者，前述关于《民法典》第138条第1款的文献，原则上也只是表明多数人支持（多元）法律可能性，希望获得（更）灵活法效果的愿景。因此，很难以此否定扩大适用第134条的趋势。
即便对《民法典》第138条第1款作不同理解，使之获得多元（法律结果）结构，第134条仍具有独立意义。在主张限制第138条第1款的声音中，他们对于在多大范围内允许悖俗行为有效仍有争议。这一困难是显而易见的，因为《民法典》第138条第1款从未给出具体标准。有人认为，（悖俗）法律行为应在“通常的”“合理的” ，抑或在“双方当事人可合理期待” 的范围内有效。而在适用《民法典》第134条的情形下，则无此困局。比如，因定价过高而违反法律时，只要禁止性法律的规范旨义对此已有预设，即便超出“通常的”或“一般的”范围，仍得有效。
在目前的发展阶段，并无必要作如此细分。前述文献原则上均无废弃《民法典》第138条第1款“全有全无”类型划分的意思，而只是想避免某些情形的发生。 判例也依然以严格区分《民法典》第134条与第138条第1款为出发点，从未改变。 本文开篇关于业主多数决的案件（篇首案例②）也表明，法官是多么热衷于适用《民法典》第138条第1款，判决（法律行为）部分无效，从中衍生出“法官代替安排合同”（的权利）和“法官调节权”，由此产生近乎无法解决的问题。判决（法律行为）部分无效的现实需求在以下三种情形尤甚：（1） 价格畸高，违背善良风俗；（2） 合同拘束持续时间过长；（3） 担保严重超越主债权。这类案件如此常见，法官不得不将其调整到合理范围内。但就此违反第138条第1款的立法计划，却未免过于轻率。若不想完全抛弃体系上和制度上的依据，在区分违反法律与违背善良风俗情形时，就必须考虑两个规范之间的前述差异。较之《民法典》第138条第1款，若以第134条作为“法官全面审查合同的权力”的出发点，便可以禁止性法律的规范目的为依据，更好地论证限制合同自由的合法性。以《民法典》第134条为基础，至少在一定程度上可以使限制第138条第1款的尝试变得多余，从而降低论证的难度。
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