摘要：《民法典》第793条第1款规定在承继《建设工程司法解释》的基础之上，将“参照合同约定支付工程价款”修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。从表述上来看，一方面限缩了参照范围即合同中关于合同价款的约定；另一方面明确施工合同无效时，承包人仅是获得折价补偿，而绝非有权主张工程价款。这也让实务中关于施工合同无效之时，承包人主张工程价款的请求权基础的争议有了盖棺的定论，那便是承包人请求基础为不当得利返还而非无效合同的有效处理。然而该条款的完善并没有完全解决实务中由于理解分歧而产生的问题，各地类案不同判的现象也屡见不鲜。本文将从“折价补偿规则”的理论基础入手，分析研究《民法典》第793条第1款的请求权基础、合同参考范围以及实务中常见的争议。 关键词：建设工程施工合同、合同无效、折价补偿、不当得利请求权 一、问题的引入 随着我国近年来经济水平的高速发展，建筑工程行业也得到了迅速地崛起，但与此同时，大量为了获取高额利益，规避建筑市场监管的乱象层出不穷，如违法分包、挂靠施工、违反招投标法律规定、无许可证或无资质的情况之下进行施工等。这些现象的发生严重影响着建筑市场的合法秩序，使得建筑工程粗制滥造，质量无法得到保障，致使社会公众的合法权益受到损坏。为了惩治此类情形的出现，出台了一系列法律法规与司法解释并对该类施工合同做出了无效的否定性评价。值得注意的是，此类施工合同归属无效但是实务中存在很多承包人已经将工程施工完毕并经过了验收，此时工程价款如何结算成为了解决纠纷亟需解决的问题。 在此背景之下，2005年施行的法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）规定，对于无效施工合同的处理原则为，以验收合格为前提，参照合同约定支付工程款[1]。该解释的出台节省了诉讼成本，确定了司法实务中此类纠纷合同价款确定的路径，但同时也有诸多质疑意见的发出，如参照合同约定，是间接地将无效的合同进行有效化的处理，这也与合同无效后果的相关规定有所矛盾。再者如此规定难免会出现诸多问题，第一参照合同约定势必会造成实务中的扩大适用，导致无效合同与有效合同之间无太多区别；第二，若是存在因无效合同而获益的情形，这显然与立法本意相违背，然而该条规定会导致发包方或是承包方在违反相关效力性强制规范的前提之下获取利益，显然存有纵容根据无效施工合同因而获利情形。 在汲取了司法实务的经验及多方建议后，2020年施行的《中华人民共和国民法典》第793条一改之前司法解释的表述，对于无效的施工合同的处理进行了完善。主要改动之处在于：其一，将前提条件从“竣工验收合同”改为“验收合格”，保护了承包人的合法权益，即使工程未完全施工，但只要已经施工的部分验收合格了，发包人就应该依照规定进行折价补偿；其二，明确了无效施工合同情形下，承包人对于工程款享有的是折价补偿的权利而非工程对价，即承包人并非简单依据无效合同有效处理取得请求权，而是基于合同无效后，行为人取得的财产不能返还或没有必要返还的情形下享有的折价补偿权，也就是不当得利返还请求权；其三，对于参照范围进行了明确，从参照合同约定修改为参照合同中关于工程价款的约定。然而由于实务之中对于“参照合同中关于工程价款的约定”的理解一直存有争议，民法典过于抽象的表述无法解决这一问题，司法实务当中法官的自由裁量权过大，如合同中关于付款时间、付款方式、工程款支付进度、下浮率能否作为参照依据，各地的法律适用标准不一，对于参照范围的理解直接影响了案件裁判结果，本文将通过对《民法典》第793条的理论基础进行分析，探讨实务中常见争议问题的理解与适用。 二、施工合同无效折价补偿的理论基础 （一）立法背景 鉴于建筑工程领域的特殊性，建设工程属于不动产在合同无效的情形下，难以适用一般合同无效处理原则即“返还财物”，基于尽可能地恢复合同签订时的原状并且避免一方因为合同无效而因此获利，民法典第793条确立了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的原则。 其次从提高诉讼效率，节约司法成本的角度而言，参照合同约定折价补偿有着其正当性。在司法实务中对于工程价款折价的考量标准主要分为两种，第一参照工程定额的标准，第二参照市场价的标准。第一种参考标准简单来说就是一个官方的指导价格，根据建筑市场的一个平均值来计算出完成工程量所需要的具体数额。然而此种参考标准在建筑施工领域却无法得到普遍适用，这是因为在建筑市场中价款普遍遭到压价，合同中约定的价款往往低于工程定额计算得来的数额，如若是参照此类标准，反而使承包方因为合同的无效而获利，这不仅违背立法本意且使得建设工程领域效力性强制性规范有名无实。第二种标准虽较为客观，但非常依赖于鉴定程序，考虑到鉴定机构质量参差不齐，鉴定方式不一造成结果不同等问题，此种方式不仅浪费司法资源且产生结果同样存有较大争议，不利于纠纷的解决[2]。 在此背景之下，民法典793条应运而生，在验收合格保证工程质量的前提之下，通过参照约定确定折价补偿的数额，建设工程施工合同具有一定的周期性和复杂性，因此合同中的约定代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。如果建设工程施工合同无效，且没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准，那么参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人是相当合理的。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。这符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际情况，同时也能够保证案件裁判的社会效果。因此，折价补偿承包人是一种可行的解决方案。 （二）建工领域“折价补偿”的请求权基础 根据《民法典》157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在施工合同无效时，针对折价补偿数额的确定司法通说认为承包人有权“参照合同约定支付工程价款”，而这是否意味着无效合同作有效处理化，承包人请求折价补偿的请求权基础又是什么？对此疑问实务中主流观点存在两种，即事实契约说与不当得利说。 事实契约说源自德国学术界，持此观点认为在实际生活当中，存在着大量并非经过双方要约、承诺，仅通过一方事实上地提供及另一方事实上的利用便成立的契约，由此权利义务双方形成事实上的契约[3]。持此观点的学者认为在施工合同领域，合同虽然无效，但针对于合同内的约定是双方的合意，并且双方在事实上达成了相应契约关系，应当参照原无效合同的约定支付工程价款。 不当得利说认为，当建设工程施工合同无效时，发包人基于无效的合同享有的建设工程丧失了法律基础，属于一种不当得利。此时由于建筑工程不能返还的特性，因此承包人能够基于不当得利向发包人主张折价补偿。该观点也是目前实务当中的主流观点，如有学者认为，施工合同无效，此情形之下承包人获得的最终价款与合同又消失可能一致，但其中的性质却不尽相同，承包人对发包人享有的债权在性质上仍属于不当得利之债[4]。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中同样传达了类似的精神，所谓折价补偿是指原物因事实或者法律上的原因不能返还的情况下，当事人可以请且折价补偿，其性质属于不当得利返还。 笔者认为民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿，当施工合同无效后，基于建筑工程的特殊性无法返还财产，因此折价补偿属于返还财产的一种替代方式，其目的是尽可能恢复至合同未签订前的原状，在此过程之中承包人的请求权发生了转变，从合同无效享有返还原物请求权转变成无法返还时的折价赔偿请求（一种特殊的不当得利请求权）。参照合同约定折价补偿并非简单地将无效合同作有效化的处理，而应当理解为当合同无效时，基于合同发生的变动丧失基础，产生回转之效果，而考虑到建筑市场中工程价款的计算标准繁杂，完全脱离合同去确定工程价款难以得到一个公平工资的补偿标准，甚至有可能是的一方因合同无效而获取额外利益，合同无效的特征在于其否定了履约请求权，此时承包人的法律行为无效，基于其事实上的履行行为产生了不当得利之债，在以下情况下，工程价款的约定可以视为施工合同无效后当事人达成的结算协议：即违反行政法规导致合同无效，但未因对价失衡或意思表示问题。这种预先达成的协议不违反民法基本原则，并且允许据此调整不当得利的金额。 为了正确理解和运用《民法典》第793条第1款的基本原则，我们需要先厘清承包人的权利性质。这一点至关重要，首先，我们需要明确合同无效并不等同于合同有效。无效是法律对法律行为最强烈的否定评价，因此，我们必须认真对待合同无效的法律后果，不能简单地将无效的合同视为有效的合同。其次，合同无效和折价补偿的调整范围不同。前者属于公法对私法自治的干预关系，后者则属于私法主体之间的救济关系。这说明国家干预对于私人意思自治的影响，以及私法主体该如何救济[5]。最后，折价补偿是一种替代方式，旨在用于返还财产。其目的是尽可能地恢复到合同未签订前的原状。在此过程中，承包人的请求权发生了转变。他们从原本享有返还原物请求权的合同无效状态，转变成了无法返还时的折价赔偿请求。这种请求权是一种特殊的不当得利请求权，其本质是权利的转移，以实现合同双方的公平交易。因此，只有在充分理解承包人的权利性质后，才能正确理解和运用《民法典》第793条第1款的基本原则，以实现合同法律制度的完备性和合理性。 （三）“参照合同约定折价补偿”的适用条件 1、主体要件 《民法典》第793条第1款规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。从该条规定看出，民法典针对施工合同无效折价补偿原则主要在于补偿承包人一方，这是否意味着该规则保护的主体仅为承包人，只有承包人可以主张参照合同约定折价补偿呢？笔者认为最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）中将此条规则的适用范围限定于一方当事人，可以看出司法实务的普遍观点认为请求参照合同约定折价补偿的主体不可以简单地认为只有承包人，这是因为其一，若将此条理解为主张的主体仅为承包方，那么会出现承包人利用无效合同恶意获取非法利益的情形出现，例如在最高院的（2014）民提字第00016号案件中，承包方提出请求参照合同约定支付工程价款的权利主体仅局限于承包人，发包人无权提起，实际上该案中承包人拒绝参照合同约定的原因在于，若是通过定额标准来折算工程款，可以获取原告与合同约定标准的价款，故最高院认为《建设工程施工合同司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款[6]。其次无论从该条规定的文义解释角度，抑或是从立法目的出发，都不应将该条款适用主体局限于承包方，该条款的目的在于解决施工合同无效的法律后果，以公平公正的方式恢复原状，而非侧重保护承包人的权益，对于请求主体不应加上不必要限制。 2.客观要件 建筑工程的质量牵涉到公众集体的利益，民法典《民法典》第793条同样限制了折价补偿的前提客观条件，即建设工程经验收合格。与以往司法解释规定不同的是，民法典出台前，司法解释要求工程竣工验收合格后才可以参照合同约定获取相应款项，而考虑到实务当中，并非所有工程都能够全部履行，抑或是合同被宣告无效时，工程尚未结束，此时若强行要求等到工程竣工方能主张，无疑是违背了此条款的立法本意，同时对于已完工部分若不加以补偿，将完全否认了承包方的部分劳动成果，显然对于承包方存在不公。对此，民法典的修正能够更好地统一司法实务中对验收合格前提的理解，减少了不必要的司法争议。 3、“参照合同关于工程价款的约定”的范围 关于民法典793条参照合同关于工程价款的约定的范围是实务中较大的一点争议，又该条规定及司法解释并未明确限制参照的范围，仅宽泛的规定参照关于合同价款的约定这导致不同地区不同的法院对此有着各自的理解与适用，类案不同判的现象也因此出现。目前主流当中存在两种观点，第一种观点认为，参照合同关于工程价款的约定折价补偿其目的在于解决合同无效时，如何确定补偿数额的问题，其合同是自始无效的，不能简单地将其有效化，因此应当作狭义的理解，即仅仅指关于合同价款计价标准、计算方式等与数额有关联的约定[7]。如何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷案件中，最高法认为《民法典》第七百九十三条将表述调整为“参照合同关于工程价款的约定”）主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定[8]。第二种观点认为，合同关于价款的约定属于一个体系，应作广义的理解，而不能局限于与数额计算相关的条款，从当事人意思自治的角度出发，除工程价款数额以外，支付时间、支付进度、工期、下浮率等条款都应当作为折价补偿的参照范围，这是因为合同工程的对价在协商过程之中，正是综合考量了支付时间、支付方式等条款才最终确定了工程价款，因此需要全面的参照关于合同价款方面的约定，才能公平公正地确定折价补偿的数额。 笔者认为在理解关于工程价款的约定之范围时，要立足于文义解释基础之上，考虑立法之背景与目的，最大限度地实现公平公正，同时要注意避免一方当事人因合同无效获取了额外的利益。因此对于工程价款约定的理解首先不应过分扩大其解释，针对于违约金条款、背靠背条款、支付时间、支付条件其明显超出了合同价款的文义解释范围。其次，建设工程实际上是承包方将建设材料与劳务物化到建筑工程之上的过程，当合同无效，发包方获取了工程的财产利益，因此需要根据已完工工程的财产价值折价补偿承包方，如果将参照的范围仅限缩于工程价款计价方式等相关约定，会造成客观上的处理不公，例如工程质量的保证是承包方应负的义务，也是合同对价的重要参考标准，若合同无效时，局限于参照合同价款数额的相关规定，对于质保金、质保期等条款一概不加以参考，无疑是加重发包方的义务，使承包方因此获得了参照合同约定的折价补偿而无需履行其他义务。例如最高人民法院公报 2013年第11期（总第205期）刊登的莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案中[9]，最高人民法院认为鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。 因此，“参照合同关于工程价款约定折价补偿”立法本意在于将无法返还的财物量化为价款予以返还，其目的一方面为了避免市场上多种鉴定方式、标准带来价款数额的争议，以尊重意思自治，平衡双方权利义务的方式确定工程价款的数额，另一方面减少诉累、避免过度浪费司法资源。因此不应当对参照范围进行过度解释，其进行限缩于与计价标准、计价方法有着其合理性与正当性，否则若将与价款支付相关的条款都参照适用，无疑会陷入无效合同完全作有效处理的境地，这不但不能起到整治建设工程市场的作用，反而会刺激一些没有资质的施工主体借用无效合同牟利。但考虑到建筑工程领域的特殊性，进度款、工期、工程质量与工程价款的确定也是息息相关，这些因素也应当作为折价补偿金额应当予以考量的因素。 三、司法实践中参照范围常见争议 （一）下浮率条款能否参考适用 关于施工合同无效后，下浮率条款能否参照适用在实务当中颇有争议，各地法院的裁量标准尺度也不相同，如（2020）最高法民终849号判决书中，最高法院认为承包协议无效，协议中“工程总价下浮5%”的约定也无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价不予下浮并无不当[10]。而（2021）最高法民申1940号案件中，最高院认为关于已完工工程价值的确定，温泉公司与昊通公司作为平等的商事主体，按照《建设工程施工合同》约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思表示，且双方在《建设工程施工合同》中约定的让利条款属于结算条款[11]。由此可见，实务中对于下浮率条款是否属于可参照范围存在着不同看法，但根据笔者的检索，近年来认为下浮率条款应当作为折价补偿的考量因素逐渐成为主流观点，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》和山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》都将下浮率作为施工合同无效时折价补偿的考量因素和依据之一。 笔者倾向于结合实际情况将下浮率条款作为折价补偿数额确定的考量因素，而并非一刀切地参照合同对下浮率的约定进行适用，法院在此应结合工程实际履行情况及双方过错等因素综合考量，只有通过此种方式才能够切合实际客观的衡量双方权益，例如在（2018）最高法民申6046号案件中，双方合同约定工程获得“中州杯”，合同价款按照预算价下浮4%，否则按下浮8%为工程结算价。施工合同无效后，承包方不存在继续履行的可能，也就相应失去了获得中州杯的可能性，若此时完全参照合同约定，明显对于承包方不利，因此最终法院酌定选取适用5%的下浮，是符合案件的客观情况。 （二）违约金条款能否参考适用 实践中有观点认为施工合同价款约定系一个完整的体系，不仅包含关于价款计算方面的约定，违约金条款系双方的真实意思表示，虽然合同因其他原因无效，但对于此部分应当尊重双方当事人的意思自治参照适用，否则对于违约方而言从无效合同中获取了利益。笔者认为如此扩大理解合同价款的约定是错误地理解了参照合同约定折价补偿的原意，更多地将无效合同有效化处理，无效合同条款自始无效，违约金条款当然不发生效力，参照价款约定折价补偿更多的是为了解决财产无法返还时，折价补偿数额的确认，但是违约金条款无效并非意味着违约方可以不承担违约责任，无过错方当事人可以依据实际损失向违约方主张损失赔偿。如(2019)最高法民终44号案件中，最高院认为案涉施工合同系无效合同，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。但是，按照“有损失有救济”的法理原则，虽然无过错方当事人无法追究有过错方的违约责任，但其仍可在合同被确认无效后，要求过错方承担赔偿损失的法律责任，但主张损害赔偿的一方，需就过错方所造成的实际损失提供证据加以证明[12]。 （三）管理费条款 在建设工程领域，管理费多以两种形式出现，第一种，企业行政管理部门为组织和管理生产经营活动而发生的各种费用。包括的具体项目有：人员工资、社会保险、办公费、差旅费等。这些费用是企业管理经营的实际支出，属于工程造价成本的内容；第二种发生于挂靠与被挂靠人、违法分包人与承包人之间为了借用资质，以管理费的名义收取的借用资质费用，实质上并未真正的投入成本进行管理。对此最高法的法官会议纪要中认为“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持[13]。 笔者认为管理费条款是否参考使用，需要针对个案中企业是否参与了管理，是否对此投入了实际管理成本，如果约定的“管理费”为是真实工程价款性质的，那么根据不当得利返还的法律后果，对于管理费应当遵从当事人的意思自治参照合同的约定来进行处理。如果仅仅是通过挂靠等违法方式以管理费名义牟利，此时因为转包挂靠等非法原因导致了施工合同无效，合同中的管理费条款当然不能够予以支持。 （四）参照合同折价补偿的例外情形 在实务当中也并非所有的情形之下都存在可以参照合同进行折价，例如当存在多份合同导致无法参照、双方只进了口头协商并未签订书面协议、抑或是双方关于工程价款的约定并非双方的真实意思表示等等情形，此时参照合同关于工程价款的约定折价补偿明显没有可以适用的余地，在此种情形下笔者认为应当结合案件具体事实，结合建筑市场的惯例，采用鉴定的方式进行确定折价补偿款最为合适，避免一方当事人的利益受损。例如在（2014）民一终字第69号案件当中，发包人与承包人合同约定的计价方式为固定总价模式，由于合同履行过程中发生了争议，导致此工程并未竣工便停止了施工，一审法院参照合同关于价款的约定，根据承包人施工的比例进行折算得到了最终应当支付的价款。从表面上看，这种处理方式无可厚非，根据总价乘以工程比例得出应付款项看似公平公正，但却忽视了建设工程的特殊性，以及建筑市场的实际情况。就建筑市场管理来看，不同的施工部位其成本利润是有着很大的差异，有些部位利润很少甚至亏损，例如结构工程，而部分工程利润空间却很大，比如安装工程。因此对于总价合同，如果不结合承包方具体施工的部位，简单地以合同约定固定总价作为已完工部分的单价，明显对于发包人不公平。最高法认为：在双方签订的合同中约定的按建筑面积量价合一计取固定总价法是基于整个工程的报价，若承包人仅完成了工程地下部分和结构施工时解除合同，仍以合同约定的固定价格作为已完工程价款的计价单价，对承包人明显不公平[14]。笔者对于此观点表示赞同，换言之，即使合同有效，对于固定总价合同未完成全部施工的情形，也不可轻易按照合同价款约定进行结算，在合同无效之时更加应当谨慎处理，以实现公平正义。 四、结语 民法典的出台为建设工程领域施工合同无效的法律后果进行了明确，限缩了合同参照条款的范围，明确了权利请求的主体与使用条件，但与此同时由于出台时间较短，相关司法解释并不全面，很多地方仍以过去的审判思路去理解该条款的情形仍然存在，这意味着我们必须通过实务的探究，研讨，不断地补充细化“折价补偿”规则，在理解其法理基础及立法背景的前提之下，尽可能的平衡双方当事人的合法权益，同时需要注意在使用相应条款时，不可简单一刀切式地去理解，针对建筑领域的特殊性，这要求我们在具体司法实务运用之中，必须要全面地进行衡量各方面的因素，分析最终结果的合理性与客观性，不能够机械式的理解法条，得出与事实实际情况完全不符的结论，只有这样才能够发挥维护建筑市场良好秩序，营造公平公正的司法环境。 参考资料： [1] 法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 [2] 王文利. 建设工程施工合同无效之法律后果--以工程价款计算依据为视角[J]. 新疆社科坛,2016(3):39-44. 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