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外资并购中政府的角色与法律规制

facai369 • • 百科知识 • 阅读 11
2005年年底,我国累计吸收外商直接投资已达6224亿美元,外商在华投资规模不断扩大,为中国经济发展做出了重要的贡献。与此同时,跨国公司对华投资方式开始从合资、合作到独资建厂,发展到大规模合并、收购、接管(以下统称并购)我国重点敏感产业和龙头企业,外资并购所导致的产业安全问题日趋凸显。借鉴美加等国的立法经验和实践,建立外资并购国家产业安全审查法律制度,完善政府职能,确保国家经济安全已成为迫在眉睫的当务之急。 一、美国、加拿大外资并购国家产业安全审查法律制度演进 　　一个国家关于外来投资的法律,不仅包括外国投资关系的实体法的规定,还包括对外资审查批准的标准和程序等有关经济行政法及关于投资争议解决等程序法的规定。一般包括外资市场准入、外资经营、外资保护及鼓励、外资并购 国家产业安全审查等内容。美、加由于经济发展水平不同,以及政府经济政策导向的差异,两国形成了各具特色的外资并购国家产业安全审查法律制度。 (一)加拿大 1973年11月,针对外资引进中的突出问题,加拿大联邦议会制定并颁布了全球第一部《外国投资审查法》(Foreign Investment Review Act)。加拿大外资立法大致可分为单一条款阶段、特别法阶段、强化维护产业安全理念阶段三个阶段。 1985年6月,加拿大政府颁布实施了《加拿大投资法》(ICA),同时成立了加拿大投资局,以代替原来的《外国投资审查法》和外国投资审查局。自1994年起,《加拿大投资法》的制订、修改、审核及实施改由加拿大外交国际贸易部及 工业部负责。2005年7月,针对中国五矿集团公司并购加拿大全球第三大锌矿、第九大铜矿生产商No-randa公司,加拿大政府出台了《加拿大投资法》修正法案(以下简称C-59),标志着加拿大建立了以增加加拿大“净收益”,提升加拿大产业国际竞争力为宗旨的国家产业安全审查法律体系。 (二)美国 第二次世界大战后,美国成为世界经济的超级大国。美国对外资采取的是比较开放的投资政策,一直以来都有鼓励外商直接投资的传统,至今未制定统一的外国投资法。但通过“埃克森—弗罗里奥”修正案,建立了国家产业安全审查机制。其法律演进与加拿大不同,大致经历了申报、劝阻到强制性国家安全管制两个阶段。 20世纪70年代以后,外国资本大量涌入美国,渗透到各个经济部门,美国国会开始关注外资立法。除规定通讯、航空、秘密政府合同、沿海和内河航运、水电、联邦土地矿业开发等极少数领域外资禁入外,在1988年之前,主要依靠1974年《外国投资研究法》、1976年通过的《国际投资普查法》(International Investment Survey Act)对外资进行非审批性程序管理,规定外国投资者有义务向主管机关进行申报。这些法律并不对外国投资构成实质性的阻碍,而是作为官方了解和掌握外国投资状况,调整外资政策的依据。#p#分页标题#e# 1975年,中东石油禁运后,福特总统成立了外国投资委员会。该委员会根据美国第11858号行政法成立,主要目的是评估和监督外国投资对美国的影响。富士通收购法国斯伦伯格公司旗下的美国仙童半导体公司(Fairchild Industries)80%的股份,成为美国外资管理最终由申报-劝阻制转向强制性国家安全审查制度的直接诱因。尽管最后日本富士通公司撤回了对美国仙童公司的并购案,但美国国内主流意见却认为美国总统缺乏足够的威信和根据《国际紧急经济权力法》宣布国家处于紧急状态以阻止外国并购的权力,有必要在《1950年国防生产法》的基础上建立美国产业安全法律审查制度。1988年,国会批准将《1988年综合贸易和竞争力法》5021条款附加在《1950年国防生产法》之上,现作为《国防生产法》第721条款,即“埃克森—弗罗里奥”修正案。根据该修正案规定,美国总统在下列情形下,有权阻止外国公司对美国公司的并购:一是有足够证据显示该外国公司有可能做出对美国国家安全造成威胁的行为;二是《国际紧急经济权力法》无法保护美国国家安全的情况下。 由此,美国外国投资委员会的职责已由评估和监督外国投资对美国的影响,转变为通过完全审查来确保美国国家安全;手段也由劝阻转变为强制性国家产业安全法律审查,有了规范外商投资行为的锋利的“牙齿”。 二、美、加外资并购国家产业安全审查法律制度的特点及存在问题 　　从立法进程和结果来看,美、加立法在法律基础、实质要件、关键性程序等方面也有较多共识。主要体现在: (一)现实的法律基础 美、加凭借得天独厚的自然条件和经济技术优势,以自由市场经济为基础,崇尚本国利益至上的开放式的产业安全观。立法的价值取向体现了以下三个原则: 1•相对国民待遇原则 国民待遇原则是国际社会普遍适用的一项基本原则。但美国、加拿大实行的国民待遇是一个相对的概念,包含着国家利益至上、有效监控、区别对待和实质平等含义。因此,美、加在立法的过程中,不仅客观反映了当期的经济生活对法律制度供给的要求,也十分注重在法律实体和程序上体现国家利益,以及监控、审查的手段的创造。同时,对敏感产业还采取了区别对待的办法,在鼓励外资进入的同时,设置了大量禁止投资的领域。 2•比例性原则 所谓比例性,是适当平衡相竞争的权利。在美国、加拿大国家产业安全审查法律制度中,均设立了监管方与交易方之间的协商机制,这正是比例性原则的现实应用。 例如作为审查主体的外商投资委员会在审查过程中同交易方进行协商并要求其做出承诺的机制,在世界各国的审查制度中都是非常少见的,但这种机制从法经济学来看是十分有效的。虽然“埃克森—弗罗里奥”修正案规定了尽可能明确的审查标准,但由于实际交易的复杂性,美国对国家安全的定义经常会发生变化以及对美国产业安全和国家安全所造成的影响主观和客观上评估的模糊性,并不存在一个绝对的最优解和平衡点。事实上,监管方与交易方每次的充分信息沟通(包括补充材料、澄清事实、重组交易、预期承诺等),都存在着一个帕累托改进,多次博奕能极大地降低交易成本,为实现帕累托最优创造了条件。反之,如果监管方缺乏弹性,使用“一揽子”方案,即采取审查通过和不通过的方式进行博奕,将放大信息的不对称性,减少了帕累托改进的机率,使得无论是从实施“埃克森—弗罗里奥”修正案的效率还是降低法律成本来看都将大打折扣,有违“埃克森—弗罗里奥”修正案在确保国家安全的同时,促进外商投资的立法初衷。实证表明大多数情况下,如果并购当事人就外商投资委员会提出的一定条件达成一致,外国投资委员会将同意该交易行为。#p#分页标题#e# 3•成本效率原则 成本效率原则,在美国、加拿大国家产业安全审查法律制度中主要体现在两个方面: 一是审查标准中强调的批准某一交易对一个国家经济运行成本和效率的关注。例如,《加拿大投资法》规定的只有对加拿大具有“净利益”的“重大利益”的投资才能获得批准。从法律制度安排的经济学意义上确立了该国外资并购法律制度实施的目的。 二是审查标准中强调的产业国际竞争力问题。虽然,美国“埃克森—弗罗里奥”修正案中没有出现竞争力的字眼,但是其作为《1988年综合贸易和竞争力法》5021条款,从立法宗旨来说,在某种意义上也承担着提升美国综合竞争力的责任。特别是修正案中的审查标准第5条,关于可能对美国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易的规定,由于军民技术互通性,实质上是担忧能否确保美国竞争力的核心指标技术创新能力领先地位。这种制度性安排凸显了产业国际竞争力在产业安全考量中的权重。 4•穷尽救济原则 例如在美国,作为利害关系方或司法部对外资并购可能造成市场垄断,在某种意义上也对产业安全和国家安全构成威胁时,也可以发起反垄断调查。事实上,在美、加的司法实践中,外资并购案往往也伴随着反垄断诉讼。同时,行政机关还可以依据《1950年国防生产法》、《国际武器交易条例》、《出口管理法案》进行管辖。特别是“埃克森—弗罗里奥”修正案还专门规定了总统阻止外国公司对美国公司的并购的前提条件。这种安排一方面制约行政权可能对外资进入的过度干预,另一方面也充分体现了穷尽救济之原则。 (二)明确的实质要件 美国、加拿大国家产业安全审查法律制度实质要件中,最为突出的是关于审查对象、“控制”认定、审查标准等实质要件的规定,在实践中操作性很强。 1•明确的审查对象 美国“埃克森—弗罗里奥”修正案对审查对象采用了直接定义法,即审查对象为外国人,指“任何自然人或实体”。确定自然人采用的是国籍原则,而对实体的确认采用的并不是成立地标准,而是“控制”概念。即“外国利益实施或可以实施控制的任何实体”。包括“任何分支机构、合伙、联合集团、联合、地产、信托、公司及其部门、或任何其他的组织(无论是否根据任何州的法律而设立)以及任何政府(包括外国政府、美国政府、州政府或地区政府及其任何机构、公司、金融机构或其他实体或设施),包括政府资助的机构”。同样,《加拿大投资法》中对国家产业安全审查法律的审查对象也作了明确界定,即非加拿大人。#p#分页标题#e# 可见,美、加国家产业安全审查法律制度对审查对象的规定是非常宽泛的,包括自然人、法人和其他形式的各种组织,甚至还包括政府及其资助的机构。这种定义适应了外商投资主体逐渐多样化的趋势,较好地解决了外国政府控制下企业发起的并购审查等难题。 2•复杂的“控制”认定 正如前述,无论是美国还是加拿大对实体的界定,均采取了“控制”认定的方法。对“控制”的表现形式,《加拿大投资法》使用列举法,用了第5章的全部篇幅,对“控制”从表决权、股东国籍、监管方认定等方式进行全面的列举。而美国则采用了描述的方法,对“控制”的概念进行界定:“控制”是指“确定、命令或决定影响一个实体的事务的权力”。 3•清晰的审查标准 例如,美国的国家安全的审查标准为: (1)涉及国防安全的国内 产业; (2)国内产业满足国防需求的能力,包括人员、产品、技术、原料,以及其他方面的供应和服务; (3)外国商人对有能力满足国防需求的美国国内产业及其商业行 为的控制力度; (4)可能对恐怖活动存在潜在支持的,或可能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易; (5)可能对美国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的 交易。 除上述5款外,“伯德修正案”将审查增加了两款: (1)并购公司受外国政府控制,或代表外国政府行为; (2)并购将导致在美国从事州际贸易的人受到控制并将影响美国国家安全。 (三)高效灵活的审查程序 以美国产业安全法律审查制度为例,该审查机制有两个显著的特点: 1•审查机构高效。美国外商投资委员会由12个美国权力机构组成。这些机构在美国经济外交事务中扮演着重要的角色,从不同的角度和侧面关注外资并购对美国产业安全和国家安全的影响,从而确保了审查的全面性和完整性。 2•调查程序快捷。美国外资并购国家安全审查程序最长不超过90天,具体为申报/通报、初审、调查和总统决定四个步骤。 当然,美、加外资并购国家产业安全审查法律制度也存在着一些明显的缺陷,例如: 1•“埃克森—弗罗里奥”以及C-59修正案泛政治化倾向日渐增强。随着中海油并购尤尼科案、迪拜海港世界公司并购美国六港口案的失败,“埃克森—弗罗里奥”修正案也因国会议员在推迟或拒绝某项并购案时所作出的决定而变得越来越具有政治色彩。 在迪拜海港世界公司并购美国六港口案中,虽然美外商投资委员会的12名成员一致同意批准了这项交易,但美国国会和美国主流媒体却以政治和意识形态为标准强烈反对这宗交易。民主党参议员罗伯特•梅内德兹讥讽道,“把美国港口的管理权交给外国政府旗下的企业,就像把美国的海关事务和边防巡逻委托给外国一样荒唐”。2006年3月8日美国众议院拨款委员会,以62票对2票的压倒性多数通过一项修正案,否决迪拜海港世界公司对美国六大港口运营权的收购。2006年3月9日迪拜海港世界公司最终被迫放弃港口部分的交易。#p#分页标题#e# 2•产业安全及国家安全的定义不清晰。通过埃克森—弗罗里奥修正案时,美国国会未对“国家安全”进行明确定义,而希望对“国家安全”的解释不局限于某一特定产业。在实际中,外商投资委员会只有根据个案情况予以确定。由于美、加均未对产业安全和国家安全的内涵从法律角度进行实质性界定,而多采取对产业安全和国家安全的外延进行描述或枚举的方式予以明确,这样造成法律的制度性缺陷。而这种制度性缺陷,在实践中又为美、加政府审查外资并购和外资企业的设立预留了充裕的自由裁量权,成为用于制定具有侵略性的工业政策的重要工具之一。也使得“埃克森—弗罗里奥”修正案在一些竞争者、管理者、特殊利益利害关系方、律师和游说者手中,从单纯的国家安全保护性条款转化为一件战略性武器。 3•在多边体制下产业安全审查法律制度强化了发达国家的经济利益。虽然, 1982年,美国苹果公司加拿大投资案首次确立了与贸易相关的投资政策因违反GATT受到多边贸易法律体制的管辖先例。但是近年来,对是否应当在WTO框架下制订新的多边投资协定问题各成员一直悬而未决。争论主要焦点之一就是如何保护和尊重发展中国家的经济主权以及民族产业问题。但问题的实质是,在经济全球化背景下,美、加等发达国家一方面利用产业安全审查法律制度日益强化了其关注产业的保护,另一方面利用WTO等多边机制积极推动投资自由化。而发展中国家因经济发展的需要,不得不大量引进外资,在外资的“量”和“质”上趋向于外资的量,而非“质”。一般而言,即使涉及到危害产业安全以及国家安全的并购往往也因现实经济发展需要而获得“通行证”,或因法律的制度性缺失而无法规范。这样博奕的最终结果,在同样的规则下,由于经济基础的不同,发达国家实质上获得比发展中国家更多、更长远的经济利益。 三、中国外资并购产业安全审查的立法建议 近年来,根据经济发展的需要,中国相关部门针对外资市场准入己经建立了多种审批和监管制度,包括国家发展和改革委员会对外商投资项目的核准、商务部对外资企业的合同备案、国务院国有资产监督管理委员会对国有产权转让的管理以及中国证券监督管理委员会对上市公司股权变动的监管。但是,从现有的部门规章来看,一是现有的审批监管制度大都局限于外资一般性市场准入、外资经营、外资保护及鼓励等内容,缺少以产业安全和国家安全为核心的外资特殊管制内容,无法实现维护国家产业安全的目的。二是《外商投资指导目录》将外商可投资的产业划分为鼓励、允许、限制类、禁止类,《指导外商投资方向规定》中明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益的”、“危害军事设施安全和使用效能的”都列为禁止类外商投资项目。这虽然在一定程度上能弥补国家安全审查的职能,但缺乏相应和完善的审查标准、审查程序。为此,建议应参照国外成熟经验,建立中国外资并购国家产业安全审查法律制度。其立法模式,可首先制定《中华人民共和国外资并购国家产业安全审查条例》。成熟时将其与其他涉及产业安全和国家经济安全的相应法规一并纳入未来的中国产业安全法律制度。#p#分页标题#e# 立法内容应包括立法宗旨、审查对象、审查标准、审查范围、审查机构以及审查程序等。具体建议为: (一)立法宗旨 为促进对外开放,积极吸收外资,提升产业国际竞争力,确保非中国人的投资对中国有重大利益且不危害产业安全和国家安全。 (二)审查对象 1•建议采用“非中国人”的概念。目的有二:一是有美、加的成熟经验,二是能够解决中资出境后,用离岸金融业务、或其他非传统商业惯例的模式,作为假外资再回国投资的情况。 2•“非中国人”定义建议为: “任何自然人和实体”。实体包括法人和其他形式的各种组织,包括外国政府(或地区)。这种定义能较好适应外商投资主体逐渐多样化的趋势,有利于监管的效率。确定自然人采用的是国籍原则,实体的确认采用“控制”概念。即“外国利 益实施或可以实施控制的任何实体”。 (三)审查标准 根据现阶段中国经济的发展状况,达到既要积极吸引外资,又要为我所用、保我安全的目的,审查标准建议为8条: 1•并购对国内产业及其竞争力,以及产业内部竞争的影响; 2•并购对就业、国内劳动生产率、产业效率、技术开发、产品 创新、产品品种的影响; 3•涉及国防安全的国内产业; 4•国内产业满足国防需求的能力,包括人员、产品、技术、原 料,以及其他方面的供应和服务; 5•非中国人对有能力满足国防需求的中国国内产业及其商业行为的控制力度; 6•可能对中国国家安全领域技术领先地位造成潜在影响的交易。 7•并购实体受外国政府控制,或代表外国政府行为; 8•可能对恐怖活动存在潜在支持的,或可能引起导弹技术和生化武器的扩散的军事产品、设备、技术的交易。 (四)审查范围 审查主要应集中在战略性产业,包括工业、农业和金融等服务业中的关键领域。战略性产业的目录,采取动态确定的方式,在每年产业国际竞争力调查与评价结果的基础上确定。 (五)审查机构 鉴于中国目前多部门监管外资的客观现实,建议成立跨部门外资并购国家产业安全审查协调小组。由商务部、发改委、国防科工委、科技部、农业部、信息产业部、国资委、银监会、证监会等9部门组成。商务部作为协调小组组长单位,协调小组下设办公室负责日常工作。 (六)审查程序 审查程序应强调发起程序、协调程序、决策程序和调查期限。 1•发起程序。建议采取非中国人“自愿申报”和协调小组成员间“机构通报”方式,这样有利于并购审查的灵活性。#p#分页标题#e# 2•协调程序。就交易活动,监管方与交易方可以通过充分协调的机制进行调整。 3•决策程序。建议在条例阶段由组长根据调查报告决定是否符合审查规定。有关投资规模、合同登记备案等管理按现行分工执行。 4•调查期限。建议120天内完成。采取两阶段调查方式。初步调查60天。正式调查60天,其中跨部门外资并购国家产业安全审查协调小组最终决定15天。 与此同时,建议立法中也应注意以下三个问题: 一是防止审查内容的扩大化。国家产业安全审查法律制度是外资的特殊规制,虽然其法律渊源是相对国民待遇,但是无效地扩大审查范围、扩大禁止投资的清单有可能导致与WTO法律的冲突,容易引发经贸摩擦,影响正常市场的竞争秩序。 二是防止将国家产业安全审查与反垄断制度的混淆化。从政府角色来说,维护国家产业安全是经济主权的一部分,是政府行政职能的重要组成部分。因此,国家产业安全审查的性质更多地体现为行政性审查,为准司法性质。而反垄断调查关注更多的是商事主体间的竞争行为,虽然某些外资并购确实存在垄断行为而可能造成对国家安全的损害,也存在着某个外资并购交易即使不会妨害竞争,但也可能对一国的国家安全造成损害。这表明国家安全审查与反垄断审查是从两个完全不同的角度来评估商业活动的影响。因此,不能将国家产业安全审查制度纳入反垄断范畴来考虑。 三是防止由于“垄断型”外资并购形成的“洋进国退”化。在石油、石化、电信、交通等行业,国有企业曾经或目前仍占据垄断地位。在鼓励竞争,打破其垄断地位的同时,要在立法中防止将原部分国有企业的垄断空间低成本让度给享受优惠政策的外资,特别是并购后极易形成垄断地位的特殊产业和特殊领域。对这一类并购,应通过立法全面进行对国内产业竞争力影响的评估,充分认识其对产业安全影响的严重性,从是否有利于战略性产业的发展角度加以严格审查。

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  • facai369
    facai369 2024年12月24日

    我是我要结婚啦的签约作者“facai369”！

  • facai369
    facai369 2024年12月24日

    希望本篇文章《外资并购中政府的角色与法律规制》能对你有所帮助！

  • facai369
    facai369 2024年12月24日

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  • facai369
    facai369 2024年12月24日

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