前言：发生中行“原油宝”事件，对于法律圈、金融衍生圈以及投资理财圈都将是一次刷新金融投资历史的事件。在此次事件中，牵涉各方利益主体，包括中行、原油宝投资者（多头和空头）以及芝加哥商品交易所(CME)。事件的动因为各媒体报道的中行未能及时在原油宝挂钩的美原油05合约到期前移仓或者风控性平仓，导致原油宝的国内投资者账户发生“穿仓”损失。本文抛开媒体及网络各类报道和消息，纯粹从原油宝产品合规性和中行本身的履约正当性角度出发，依据相关法律法规和审判实务，审慎地作出关于原油宝事件的法律意见，以供参考，以期抛砖引玉，以致清源正本。 意见书目录： 1.原油宝事件经过 2.原油宝事件中专业性问题的释明 3.银行金融衍生产品合规性概述 4.中行原油宝产品性质及法律关系 5.中行原油宝产品的合规性分析意见 6.中行原油宝产品相关方损失承担的法律意见 7.结语 一、原油宝事件经过 事件的经过为：原油宝是中国银行于2018年1月发行的产品，主要为境内个人客户提供挂钩境外原油期货（其中美国原油品种挂钩的是CME的WTI期货合约）的交易服务，交易规则主要为，双向多空交易，100%保证金无杠杆交易。原油宝挂钩合约到期时，进行相应的移仓（平仓客户持有的当期合约，开仓下一期合约）或平仓（仅平仓客户持有的全部当期合约），合约到期日的结算价由中行参考CME公布的官方结算价（按照北京时间凌晨2点28分至2点30分的均价计算当日结算价）。此次原油宝事件挂钩的是美国原油5月份合约，而4月20日为其当月的最后交易日。交易截止时间为北京时间22点。北京时间4月21日凌晨WTI原油期货5月份合约价格急剧下跌，并突破历史低位，为最低-40（负40）美元附近。当日CME公布的结算价为-37.63美元。由此导致原油宝开多单的客户，在结算价为负值的情况下，亏损掉人民币账户所有本金外，还须补足银行按照结算价结算的保证金。此后，该事件陆续在网上发酵，诸多投资者准备联名起诉中行赔偿本金，而中行则表示按照协议追索穿仓损失，并业已划转了投资客户的中行账户资金，或者并动用征信措施。相关监管部门也表示正在调查此事件。很欣慰，在做出本意见之时我们也关注到中行发布声明，表示其愿意全面审视产品设计、风险管控环节和流程，在法律框架下承担应有的责任。 二、原油宝事件中的专业性问题的释明 为了便于理解此次原油宝穿仓事件的相关法律意见的作出路径，对交易中的专业性问题进行如下释明： 1.原油宝移仓和轧差 移仓:合约到期时,若投资者账户仍有未平仓的合约余额,则参考银行公布的合约结算价进行到期移仓交易.即:参考当期合约结算价平仓投资者持有的全部当期合约,释放的保证金连同其他可用保证金用以开仓相同数量的下期合约.若释放的保证金连同可用保证金不足以开仓相同数量的下期合约时,则以当期释放的保证金额所对应的数量仓位开仓. 所以这里的移仓并不是网络上报道的简单的合约展期或者顺延,而是经过结算后的移仓或者换仓。 关于移仓的时间诸报道以及网络消息均表述为发行同类产品的工行、建行已提前七天移仓，中行并没有提前。在此需要澄清一点：原油宝的设计的确是提前一天才能移仓，其他银行则是七天。如果投资者希望提前移仓，需要提前申请。 轧差：是指合约到期时，若投资者账户仍有未平仓的合约余额，银行按照交易所公布的结算价执行结算，多退少补。 轧差就是差价合约交易中的到期不平仓按照市值自动平仓的概念。而此处的市值是按照CME公布的结算市价 2.原油宝投资者的保证金账户，保证金充足率，保证金净值与可用保证金 原油宝的保证金账户是指，投资者开立的银行签约账户划款至交易专户，用以操作原油宝时提供的担保资金账户。银行有权就交易亏损有限划扣该保证金的资金，该账户不得挂失，提现，开具存款证明等（基本上处于冻结状态），该账户保证金资金提现时需满足：平仓合约的已交割资金，转出后，保证金充足率不低于100%。此外该保证金账户资金按照活期存款计息。 保证金充足率：保证金账户中的保证金充足率将至100%以下的，银行限制投资者将保证金账户资金转出；保证金充足率银行根据外汇市场价格变动，时时对投资者账户进行估值；投资者保证金充足率低于50%且高于强制平仓线（20%），时，银行通知投资者追加保证金；银行对于保证金比例为20%的账户实行强制平仓；投资者账户被银行强平后，如保证金专用账户资金不足的，银行有权追索； 保证金净值：保证金余额+各合约账面亏折保证金 可用保证金：保证金净值-已占用保证金（估值所需的保证金*专户保证金开仓充足率） 3.账面盈亏 （估值平仓价-持仓成本价）*持仓金额（金额带正负号，正数表示多头，负数表示空头），正数代表盈利，负数代表亏损。估值平仓价用该合约估值时的买卖价。 此次美国原油05合约的价格为—37.63美元。 4.CME结算价及此次原油宝事件的平仓价 是指芝加哥商品交易所发布的官方结算价，这也是中行原油宝结算价的依据。 据中行回应：根据业内惯例，CME相关规则以及客户签署的协议，行情价格不是结算依据，平仓或者移仓的结算依据是CME官方结算价。 此次原油宝事件的平仓价：此次事件的争议焦点为中行在对原油宝投资账户进行轧差处理时，采用的不是交易截止时的，也就是北京时间4月20日的22点报的11.15美元，而是按照北京时间4月21日凌晨2点后的—37.63美元。按照中行的说法为：不参考行情价，以CME官方结算价为准。此前中行的结算也确实按照交易所官方结算价与客户结算。 之所以出现这种现象主要归结于：受疫情影响，中行原油宝及国内其他原油期货都暂停夜盘，调整交易时间为每日8:00-22:00，这就导致中行原油宝对纽约原油5月份合约实际交易时间终止于4月20日22:00，也即纽约时间的4月20日上午10:00，这与纽约原油期货当日的实际收盘时间，即纽约4月20日下午17:00，北京时间4月21日凌晨5点少了几个小时。由于5月合约到期的最后交易日，中行原油宝在最后几个小时遭遇国际油价大跌，导致其在交易所开的多单全部被交易所强制平仓，平仓时的价格为-37.63美元。 5.保证金账户穿仓 根据第三点账面盈亏计算公式，此次原油宝开多单的投资者结算价为—37.63美元，按照每位投资者的实际持仓量计算，其亏损数值远远超出保证金可用余额，造成倒欠银行保证金的情况。银行依据与投资者签订的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》的第三条第三款规定的：如果发生投资者交易专户资金不足时，银行有权追索。 此次原油宝穿仓事件发生后，有消息报道中行划扣、冻结了投资者在中行开立的其他账户资金，其做法主要参照《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第十三条第一款第六项：投资者账户保证金不足与补足亏损时，中行有权按照约定从投资者在中行处开设的其他账户中划扣相应的金额，此外逾期支付穿仓损失的，依照该协议第十三条第二款的规定，中行还有权主张逾期利息。 6.原油宝的做市商原理 根据中行官网关于原油宝的介绍，中国银行为投资者提供做市商报价和风险管理的金融服务。此外根据中行关于原油宝的开户协议第二条第二款规定：乙方根据市场价格走势，市场流动性，自身头寸情况等因素调整交易报价。可以推断出原油宝产品中，作为发行人的中国银行实际属于境外期货的做市商（对赌商），并非期货经纪商。 根据境外期货交易的原理，根据对手方一般分为：后台对冲和后台对赌模式。 后台对冲的原理在于，经纪手续费模式，境内经纪商全部将电子交易单通过境外主账户报送交易所撮合成交；而后台对赌模式，则是自己成为多空投资者的对手方，能均衡匹配多空电子单的，从中赚取一部分做市差价和点差，当多空单边势力过大，无法消化时，为了转移风险，无法消化的单边订单抛向境外交易所。中行原油宝相当于中行在境内形成一个虚拟自营盘，境外的美元账户形成一个真实交易盘，此次猝不及防的穿仓事件导致了中行境外账户因交易时差的原因被交易所强平之后形成的未了结资金与境内自营盘的资金头寸不对等，形成的巨大风险敞口。 7.强制平仓 投资者开仓后可以选择手动平仓功能，也可以委托中行平仓 根据原油宝开户协议规定：投资者保证金专户资金充足率将至银行规定的最低比例以下时，银行有权按照“单笔亏损额从大到小”的顺序进行逐笔强制平仓。直至保证金充足率上升至银行规定的最低标准。 目前原油宝的强平保证金比例为20%，但是银行可根据实际情况随时调整。 投资者保证金专户被银行强平后，如有资金不足，银行有权继续追索。 至于引发此次穿仓事件之前，中行为什么不按照协议平仓，目前有两种说法，第一种认为：不在北京时间交易时间内，中行风控人员下班；另一种说法为中行手持多单，在美原油急剧发生暴跌之时，又临近交割日无法交割的情况下，根本无法匹配对手进行对冲。 笔者更倾向于后者。目前尚无证据证明中行为何不执行强平规则。 8.中行原油宝持仓量 中行在原油宝事件发生时的境外交易所持仓量为9.3万手，一手为1000桶，那么就是9300万桶原油，占据纽约原油5月份合约的百分之九十几。根据中行在芝加哥交易所的交易席位属于投机性投资者，不属于套期保值投资者，故没有到期交割实物原油的资质，只能平仓，了结头寸。 9.中行原油宝的交易规则 交易方向为多空双向交易，交易机制为T+0当天多次交易。挂钩标的为境外原油期货合约。账户交易的原油份额不能提取实物，交易起点为1桶，交易最小递增单位为0.1桶，保证金无杠杆化交易。每期产品采用：交易货币+交易品种+参考合约代码组合方式命名。每种品种每期发布一个原油宝产品，该产品到期后，以下一个 活跃合约，通常是次月合约代替。 三、银行金融衍生产品合规性概述 金融衍生产品是以基础资产或指数为标的，衍生出的一种套期保值、投机获利和资产配置的金融差价合约。金融衍生产品一直都有相关的金融衍生机构发行，譬如期货、期权、·外汇差价、掉期、互换、现货、远期等等。银行业正式进军金融衍生行业正式有政策依据是在2004年2月4日（后经2007年7月，2011年一月再次修订），由当时的银监会（现在的银保监会）发布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，该办法规定了银行从事相关金融衍生品的资质条件、操作规则，风险管理等，此外中行也是最早一批取得衍生品交易资格的银行。同时，银保监会对取得衍生品交易的银行根据交易资格不同分为两类：一类是基础类，一类是普通类。基础类的银行仅能操作自身的套期保值；而取得普通类的银行可以操作代客、自营和做市商业务。此次原油宝属于做市业务，中行应该是拿下了普通类交易资格。 通过中行的官网，我们可以发现目前在操作的衍生品主要包括：外汇、期权、贵金属等。根据银保监会关于银行金融衍生品的监管规则，监管部门只对金融机构的交易资格和交易能力监管，对于各类衍生品交易本身不做限制，完全由市场交易双方自行定义基础资产、约定交易价格、保证金比例合约交割结算方式。 此外，在业务开展和风险管理的监管上，银保监会要求银行在总分行的业务授权、统一平盘，统一风险敞口管理，产品风等级分类，客户适当性评估（合格投资者要求）、挂钩基础资产真实性审查、交易风险揭示、风险敞口限额与止损、银行衍生品相关操作人员资质、交易法律协议等方面做到合规经营。我们将在下文重点分析、评估中行原油宝产品展业的合规性。 四、中行原油宝产品的性质及法律关系 4.1.中行原油宝产品的属性,我们认为:属于银行业机构发行的金融衍生差价合约。具备多种特征的混合性金融工具。这一点，在银监会颁发的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》对于银行发行的衍生品的定义可以得到认定。中行开发设计的原油宝产品属于金融机构衍生产品交易管理办法中规定的“非套期保值类衍生产品”，即银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按照其报价与其他市场参与者进行的做市交易。很显然原油宝就是以中行为多空投资者提供双边报价，并承担做市交易业务的产品。 我们通过审查中行原油宝开户协议，通过分析条款也可得知该项产品就是以中行为做市交易对手方，为客户提供双边报价，赚取合约转让差价的。譬如协议第二条第二款第三项，约定为乙方（中行）根据自身头寸情况，调整报价价差；第十五条关于个人账户商品业务的定义为：甲方（投资者）通过乙方（中行）提供的报价和渠道，在事前存入等于开仓货币名义金额的交易保证金后，实现做多与做空双向选择的商品交易工具，以期在价格波动中获取收益，或对冲原有资产负债价值波动，同时承担相应的的风险。由此可知：中行原油宝并非各类媒体报道的所谓的非法资管，或者非法期货业务，而是属于银保监会监管范围之内的银行业金融机构衍生品业务，产品类型属于非套期保值类衍生产品，即金融差价合约。 4.2.厘清了原油宝产品的性质之后，我们再根据原油宝开户协议书，《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》以及原油宝实际的交易规则和模式来分析论证原油宝产品各方（中行和交易客户）之间属于什么法律关系。 首先根据双方签署的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》来看，双方属于合同法律关系，至于属于什么性质的合同，案由是什么？我们来逐一分析。 第一种意见认为交易双方属于期货经纪合同法律关系，具体理由是：期货经纪业务是指接受客户委托、按照客户的指令、以自己的名义为客户进行期货交易并收取交易手续费的中介组织。经纪机构不能从事自营业务，只能为客户进行代理买卖期货合约、办理结算和交割手续；对客户帐户进行管理，控制客户交易风险；为客户提供期货市场信息，进行期货交易咨询，充当客户的交易顾问等。按照期货经纪的定义，中行原油宝在某些特征上与期货具有相似性，譬如：客户无法直接在境外交易所买卖期货合约，只能委托中行，以中行名义在境外交易所下单，交易结果由客户自行承担。同时中行通过原油宝交易客户端为客户提供账户管理，资金结算，提供期货交易数据等，与期货经纪高度相似，但是，原油宝的本质与期货经纪有着本质的区别：第一，中行并未收取交易客户的经纪手续费，而是对交易者的账户进行轧差头寸结算，这与经纪有着本质区别；第二，经纪业务的受托下单与投资者的交易指令高度吻合，一一对应，而中行原油宝的头寸结算分为两部分，及境外中行的美元账户头寸结算，与境内投资者的虚拟电子盘的头寸结算。 第二种意见认为原油宝属于银行委托理财或者是银行资管产品。主要理由为：银行委托理财针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。在理财产品这种投资方式中，银行只是接受客户的授权管理资金，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式双方承担。而银行资管产品，根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，资产管理业务是指银行等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投管的金融服务，并收取相应的管理费用，由委托人承担投资风险和收益。通过前述对原油宝的交易属性分析，此处的中行提供的原油宝并不是委投或者资管，因为按照双方协议，中行并非收取交易者管理费或者报酬，而是在与交易者做头寸结算；此外，中行也未管理投资者的交易资金，所有的交易策略均是投资者自行作出的，银行在此间并未提供投资顾问服务。 我们认为：中行原油宝产品中的双方属于做市交易法律关系（对赌）。其理由主要有如下几点：第一，从原油宝的境外母账户成交关系与境内原油宝客户端的成交关系来看，两者不是原油合约转让也不是即时同步对接关系，而是分属两个不同物理空间和时间属性的电子盘，境外的美元主账户交易为中行作为投机性质的交易，成交于芝加哥交易所；而境内的原油宝客户端交易数据虽然以境外中行美元专户交易数据为结算依据，但是结算对手方为中行和原油宝；第二，境内原油宝投资者开出多单空单的实际承接人为中行，对冲方式为境外美元专户，如有差价头寸，则归中行所有，中行不再收取投资者手续费。若单边订单比例过大，做市商则将其抛向芝加哥交易所做对冲。这也就是，为什么中行要追索投资者三倍的多单穿仓保证金，因为其在境外的美元交易账户因多单临近交割日，无法交割，而原油价格急剧下跌成负值，导致境外账户被交易所强平并追索保证金。中行故而为了挽回损失向境内原油宝多单投资者追偿（至于追偿是否有依据我们另当别论）；第三，援引《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》第二十九条规定：银行业金融机构应当建立健全控制法律风险的机制和制度，严格审查交易对手的法律地位和交易资格。银行业金融机构与交易对手签订衍生产品交易合约时应当参照国际及国内市场惯例，充分考虑发生违约事件后采取法律手段追索保全的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合约起草、谈判和签订等过程中的法律风险。该条款也将银行业金融衍生品交易双方定性为：衍生品交易对手方。 综上本法律意见认为：原油宝中的中行与投资者属于金融衍生品交易对手方，双方属于金融衍生交易合同法律关系，案由应定为：金融衍生交易纠纷 五、中行原油宝产品的合规性分析意见 分析评估中行原油宝产品的合规性，主要从两方面分析：第一：从产品的本身设计属性；第二：从产品的操作流程（营销、风险揭示、客户适当性管理、交易管理）和风控管理上。 5.1.原油宝产品设计是否合规 我们在本意见书前述部分已经叙述了，中行作为第一批银监会审批通过的具备衍生品交易资格的银行，并取得了普通类交易资格（包含做市商资质），此次的原油宝正是属于普通类交易资格的交易产品权限。那么作为中行开发的原油宝产品，是否经过监管部门备案通过亦或者是是否需要通过备案才能展业？答案是无须经过监管部门审核备案，监管部门只对金融机构的交易资格和交易能力监管，对于各类衍生品交易本身不做限制，完全由市场交易双方自行定义基础资产、约定交易价格、保证金比例合约交割结算方式。 关于产品备案根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》的相关规定，也是不需要单独备案，只要银行设计上线新的衍生品也必须履行一定的内部评审流程：主要包括，银行业金融机构需要制定衍生产品交易业务内部管理规章制度，该规章制度对新开发的衍生品，风险控制做出规定。同时建立一套内部对于新开发的衍生品评审机制。所以，此次原油宝产品的本身合规只要中行能够举证证明内部按照一定的规章制度评审原油宝产品的涉及及风控管理方案，形式上属于合规产品。 但是银行业金融机构从事衍生产品交易业务，在开展新的业务品种、开拓新市场等创新前，应当书面咨询监管部门意见。所以尽管无须备案，但是产品设计上线前的合规征询还是应当的。 最后需要引起我们足够重视的是根据监管要求：银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。那本原油宝瞄定的不正是以美原油为标的的再衍生产品吗？所以此处的原油宝实质上是否合规，取决于WTI原油合约的属性。我们认为：WTI原油合约本身已然属于衍生产品，而原油宝瞄定该标的，显然与政策相冲突。 5.2原油宝产品的操作流程（营销、风险揭示、客户适当性管理、交易管理）和风控管理上是否合规。 根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》关于银行金融衍生品的营销合规规定，主要包括：1.银行在营销衍生品时，首先选择基础的、简单的、自身具备定价估值能力的衍生产品；2.营销人员通过资格认定并获得有效授权方可向客户介绍、营销衍生产品。在向客户介绍衍生产品时，销售人员应当以适当的方式向客户明示其已通过内部资格认定并获得有效授权；3. 衍生产品销售过程中，银行业金融机构应当客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益；在原油宝事件中，中行各分行支行的销售人员在销售、推介原油宝的过程中如出现违反以上条款的，则视为营销不合规。 在原油宝产品前期的风险提示上，根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》关于风险提示的要求：银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，不得以页边、页底或脚注以及小字体等方式说明，内容包括但不限于： （一）产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本； （二）与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明； （三）与交易相关的主要风险披露； （四）产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析； （五）应当向客户充分揭示的其他信息。而根据目前采集的资料仅为客户购买原油宝签署的协议上载明的相关风险性条款，包括市场风险、交易成本风险、系统风险、通讯风险、转账限制风险，通过审查以上风险提示条款，虽宏观上涵盖了一般交易过程中的各项已知风险，不包括此次发生穿仓的极端价格下跌，倒欠保证金的风险，不符合衍生品业务交易管理办法规定的“在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析”。 在客户适当性管理要求上，根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》关于客户适当性的规定，整理如下：银行业金融机构应当高度重视衍生产品交易的风险管理工作，制定完善客户适合度评估制度，根据客户的业务性质、衍生产品交易经验等评估其成熟度，对客户进行相应分类，并至少每年复核一次其合理性，进行动态管理；银行业金融机构应当根据客户适合度评估结果，与有真实需求背景的客户进行与其风险承受能力相适应的衍生产品交易；银行业金融机构应当及时向客户提供已交易的衍生产品的市场信息，定期将与客户交易的衍生产品的市值重估结果以评估报告、风险提示函等形式，通过信件、电子邮件、传真等可记录的方式向客户书面提供，并确保相关材料及时送达客户。当市场出现较大波动时，应当适当提高市值重估频率，并及时向客户书面提供市值重估结果。银行业金融机构应当至少每年对上述市值重估的频率和质量进行评估；银行业金融机构应当制定评估交易对手适当性的相关政策：包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任，识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的。在履行本条要求时，银行业金融机构可以根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。很显然，从此次操作原油宝的客户群体来看，并非期货投机老手，大部分属于不甚合格的投资者。至于这部分不合格的投资者如何进场交易的，还有看中行如何解释以及举证证明尽了适当性管理义务。 最后在交易和风险管理上，《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》对于银行方面做出了如下要求： 银行业金融机构应当按照第四条所列衍生产品交易业务的分类，建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的、完善的、可靠的市场风险、信用风险、操作风险以及法律合规风险管理体系和制度、内部控制制度和业务处理系统，并配备履行上述风险管理、内部控制和业务处理职责所需要的具备相关业务知识和技能的工作人员；银行业金融机构要根据本机构的整体实力、自有资本、盈利能力、业务经营方针、衍生产品交易目的及对市场走向的预测，选择与本机构业务相适应的测算衍生产品交易风险敞口的指标和方法；银行业金融机构应当建立并严格执行授权和止损制度，制定并定期审查更新各类衍生产品交易的风险敞口限额、止损限额、应急计划和压力测试的制度和指标，制定限额监控和超限额处理程序；银行业金融机构应当运用适当的风险评估方法或模型对衍生产品交易的市场风险进行评估，按市价原则管理市场风险（衍生产品的市值评估可以合理利用第三方独立估值报价），调整交易规模、类别及风险敞口水平 原油宝事件中，我们通过获取的有关事实可以得知：中行的风险敞口巨大，风控措施不到位，行政体制冗繁导致的风险预警措施失灵，风险动态管理措施不到位引发的金融事故。这一切不能归结于监管政策要求的总行统一平盘规则，而是由于中行自身的管理问题。 尽管中美客观上存在着交易时差，而且国内目前却也暂停了原油期货夜盘的交易，但是作为四大行的中行，在面对国际油价数次发生跳水以及暴跌的客观情势时，理应提前制定完备的应急方案，收缩各项风险敞口，同时加强动态风险管理。遗憾的是，中行没有。 六、中行原油宝产品相关方损失承担的法律意见 造成此次原油宝投资灾难的根源在于:国内原油宝客户端按照国内的规定,截止到北京时间4月20日22:00,而原油宝的外盘中行账户的交易时间则截止到北京市时间4月21日凌晨5点。问题就发生在此。关于导致中行境外账户穿仓被强平，可能可能系芝加哥交易所的WTI原油期货结算价定价，是以北京时间凌晨2:28-2:30中的三分钟的平均价来结算，而在这三分钟内，空单势力的砸盘引发了价格变动，至-40美元（另外一种说法是-40美元是美原油05合约的成交量与成交价的加权平均值），无论造成此次中行境外账户穿仓的具体原因是什么，我们相信本案的亏损业已客观产生。 中行的态度按照协议执行，由投资者承担最终的穿仓损失，尽管最近中行发表声明，愿意考虑在法律框架内解决损失问题，但是站在中立立场，有必要对这一场金融灾难所造成的亏损分摊，做出一番论断。 经过对整个事件的梳理和原油宝产品的合规性分析，我们对于此次造成投资者穿仓损失的承担意见是：中行需要对投资者的损失（本金损失和穿仓损失）承担一定比例的赔偿责任。 赔偿的依据，根据本案所呈现的相关法律关系以及法律事实，我们认为：中行赔偿客户损失是基于中行未能适当性履行金融衍生交易合同的约定义务及法定义务，构成违约，理应承担违约赔偿责任。关于中行如何违反约定义务导致投资者亏损的论证，本文不再展开，而关于中行是否违反法定义务，则根据《九民纪要》关于“适当性义务”的规定：卖方机构（金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者）在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。 此外，该种赔偿依据是正面方案，反面方案则根据双方之间属于做市交易关系，形成对赌事实，加上原油宝产品在本质上属于不合规的银行金融衍生产品等，主张双方之间签订的有关交易协议中的损失承担条款无效。按照过错大小承担各自损失。 七、结语 中行原油宝事件中折射出诸多引起圈内讨论的问题，譬如银行业发行的金融衍生产品的合规性监管问题，银行金融衍生产品的设计瑕疵问题，境内金融机构带客操作境外高风险衍生产品的风险防范问题以及如何考量金融卖方机构是否正当履行投资者适当性管理的义务等等。中行原油宝问题的出现绝不是偶然，随着各类金融衍生产品的放开及创新，国家也相继出台了规范性文件。但对于高风险的金融衍生品如何做到合规化运营，国内金融衍生品如何对接国际衍生品，银行业参与金融衍生品是否需要跨市统一监管，这将是未来发展金融衍生品市场索要优先考虑的问题。 此次在中行原油宝穿仓事件中遭受损失的客户群体如何在法律框架内维护自身合法权益，我们希望各方均保持克制冷静，对于前期中行采取的相关保证金追索的措施，我们深表遗憾，也表示理解，属于在合同框架内的行为措施。关于此事件的后续进展，我们将密切表示关注，一则关注该事件的最后处理结果，二是关注通过此事件监管层对于类似原油宝的瞄定衍生资产的再衍生产品的整改措施。